יישום הכללים שנקבעו בפסיקה:
1124. נאשם 2 לא עומד באף לא אחד מהתנאים שנקבעו בפסיקה, לא הסובייקטיבי ולא האובייקטיבי. לא על פי מבחנים נוקשים וכך גם לא על פי מבחנים גמישים ומקלים.
1125. עצם האיסור על הימצאות בניגוד עניינים, הוא כלל בסיסי במשפט הישראלי. אין המדובר בסוגיה תקדימית, סוגיה כלכלית מורכבת, סוגיה שניתן להגדירה מסוג העבירות של "male prohibete". למעשה, כפי שפורט בחלק הכללי, נוסחו כללים נורמטיביים ברורים המתייחסים ספציפית לסוגיה, ובכלל זאת "הכללים למניעת ניגוד עניינים של נבחרי ציבור ברשויות המקומיות" לצד פסיקה ענפה.
1126. כפי שפורט בחלק הכללי, אין המדובר בניגוד עניינים חד פעמי מצומצם בהיקף ובזמן (כדוגמת עניינו של הוכמן עליו בונה ההגנה תילי תילים), אלא מי שבחר כמשלח יד קבוע ייעוץ לקבלנים מהגדולים בעיר אשדוד, בפרויקטים הכי גדולים, בתמורה למיליוני שקלים (כאשר מעבר לעסקאות בהן קיבל תמורה, זה ניסה להיקשר בעסקאות נוספות ביחד עם נאשם 1). מילים אחרות, על רקע עוצמת ניגוד העניינים, טענה כי אדם בעל ניסיון והבנה כמו אלה של נאשם 2 טעה טעות כנה בדבר חוקיות מעשיו, הנה טענה מוקשית.
1127. מסקנה זו מתחזקת גם בשים לב ל"מנגנון ההסתמכות" שבחר לעצמו הנאשם 2. בהקשר לכך, גם אם נניח לטובתו של נאשם 2 כי מדובר בסוגיה מורכבת ותקדימית, הרי ש"דרך המלך" לברר ולהבהיר את שנדרש היא בפנייה בנושא ל"וועדה המייעצת" שכוננה במסגרת החלתם ופרסומם של כללי ניגוד העניינים ברשויות המקומיות. המדובר בגוף מקצועי, ייעודי, שהוקם במיוחד לצורך קבלת חוות דעת מראש, בנושא ניגוד עניינים כללי או ספציפי (יוזכר כי כבר בעניין קאסוטו, הייתה זאת הוועדה שחיוותה דעתה על איסור עיסוקו של העותר כחבר מועצה ואדריכל במקביל).
1128. גם אם בחר הנאשם 2 להתעלם מהוועדה המייעצת, או אז, היה עליו לפנות ליועץ המשפטי של הוועדה. גם מכך, נמנע הנאשם לעשות, ובמפגיע, חלף כך, בחר לקבל את עצת עורך דינו ובתוך כך להפכו שותפו ב-50% בחברת "כדגל".
1129. בדומה לכל הנושאים עליהם נחקר, גם ביחס להסתמכותו על עצה משפטית, גרסת הנאשם 2 אינה עקבית, מתפתחת וכבושה, בדגש על דברים שמסר במשטרה לעומת עדותו בבית המשפט. די בכך להטיל ספק בכנותה. כך הם פני הדברים ביחס לשאלה מי ניסח את הסכמים, האם עו"ד מור כהן ראה אותם או ייעץ לו לגבי אופן עריכתם, האם שילם שכר טרחה לעו"ד כהן או שזה האחרון אמור היה לקבל כספים מרווחי החברה. כך למשל, הנאשם 2 לא שלל בחקירתו במשטרה כי עו"ד מור כהן לא ראה את ההסכמים: "אמרתי לך. יכול להיות שאני ניסחתי והוא לא ראה את זה. כי לא נפתח אצל עו"ד. ש': אז לא התייעצת? ת': לא" (ת/40א, עמ' 30).
1130. הנאשם 2 (גם לפי גרסתו המאוחרת בבית המשפט), לא שיתף את עו"ד כהן בכך שהתשלום מהיזמים מותנה בהצלחה: "...על מה אני צריך לספר לו? מה אני צריך לספר למור כהן? מור כהן עשה משהו אחר ואני עשיתי משהו אחר, לכל אחד שאני אפגוש אני צריך לספר לו מה שאני עובד מה אני צריך לספר לו? מור כהן ליווה אותי כעורך דין, הוא היה היועץ המשפטי שטיפל לי בעניינים, הוא טיפל בכל הצד המשפטי" (עמ' 660 לפרו' מיום 14.1.20).
1131. לראשונה בבית המשפט יטען כי היועצת המשפטית של העירייה הייתה מודעת לפעילות הפרטית מול היזמים. גם בגרסה כבושה שבכבושות זו, נפקד שמה של היועצת כמו גם הסבר מניח את הדעת מדוע בחר רק בבית המשפט לספר זאת. כל האמור לעיל, בנפרד מכך שיש בו כדי להחליש את משקלה (המוחלש ממילא) של "חוות הדעת", פועל במקביל גם במישור הנוגע לכנות הטענה.
1132. גם סופו של דבר מעיד על תחילתו, היינו חוסר הכנות של טענת הטעות שכן בפועל, הנאשם כמעט והתעלם מעצת עורך דינו. כפי שפורט ויפורט, יש ולעיתים השתתף בישיבות הקשורות לפרויקטים בהם היה קשור, יש וביקש לקדם דיונים, עשה שימוש במידע שקיבל מתוקף תפקידו והפעיל את השפעתו הישירה והעקיפה על גורמים בעירייה ומחוצה לה.
1133. נתונים אלו מעמידים בספק את סבירותה של הטענה בכללותה: "הטענה של אותו אדם כי הסתמך על חוות דעתו של עורך דין בעניין, צריכה, כשלעצמה, לעמוד במבחן של סבירות. מבחן זה ייושם בהתאם לנסיבות הקונקרטיות הנוגעות לאותו אדם, לאפשרויות הקיימות לבירור המצב המשפטי ולשאלה המשפטית שהתעוררה בעניינו... ככל שמדובר בשאלה מורכבת פחות וככל שההתנהגות שחוקיותה נבחנת קרובה יותר 'לגרעין הקשה' של העבירה הנדונה, כך תפחת סבירות ההסתמכות על עצת עורך דין כמכשירה את אותה התנהגות. הסתמכות כזו... תלויה במידה רבה אף במעמדו ובניסיונו המקצועי של אדם המבקש להסתמך על עצה של עורך דין... ככל שאדם הוא בעל עמדה מקצועית בכירה יותר וככל שניסיונו המקצועי רב יותר, כך מצופה ממנו להיות בקיא ומודע יותר לדינים הנוגעים לתחומי עיסוקו ולסוגיות הבעייתיות הכרוכות בהם..." (עניין תנובה, פס' 36).
"היסוד האובייקטיבי"
1134. משמצאתי כי הנאשם לא עמד ביסוד הסובייקטיבי וטענתו בכללותה אינה סבירה, ממילא מתייתר הצורך לדון ביסוד האובייקטיבי. בבחינת למעלה מן הצורך אדרש גם ליסוד האובייקטיבי, היינו האם מדובר בטעות "בלתי נמנעת באורח סביר": "..השאלה אם טעותו של הנאשם בדין הפלילי הייתה בלתי נמנעת באורך סביר, תוכרע בהתאם לאמצעים שעמדו לרשותו לבירור הדין במקרה מסוים, לסוג העבירה שלגביה מתעוררת טענת הטעות בדין, בלמידת המאמץ שהקדיש הנאשם לבירור הדין תוך שימוש באמצעים הסבירים שעמדו לרשותו, כמו גם לנתוני הרקע של הנאשם וגיבוש המודעות שלו ליסודות העבירה בהתאם לכישוריו האינדיבידואליים" (עניין תנובה, פס' 32).
1135. בחינת טיב העצה המשפטית שקיבל בהתאם למבחנים שהונחו בפסיקה, מובילים למסקנה כי יש לדחות את ההגנה. על פי הפסיקה, עצה משפטית המאפשרת לנאשם ליהנות מהגנה של טעות במצב משפטי, אמורה להיות "רצינית על פניה". ומשכך, מן הראוי שתהיה בכתב. דרישת הכתב בעלת השפעה כפולה, הן במישור הראייתי והן במישור המהותי.
1136. במקרה שלנו, הנאשם 2 הסתפק בייעוץ שניתן לו בעל פה ועליו נסמך, זאת מבלי לבקש מעו"ד כהן חוות דעת מנומקת בכתב. כשזו תמונת הדברים, אין פליאה אפוא שעו"ד שילר בחקירתו במשטרה מוסר דברים על סמך הנחות בלבד, לרבות לגבי השאלה הבסיסית האם בכלל נערכה עמו התייעצות: "אני חייב לציין שזה מה שאני מניח שאמרתי מאחר שמדובר באירועים שלפני כעשר שנים. אני חייב להוסיף שמהיכרותי את עו"ד מור, אם הוא אומר שהוא התייעץ איתי אז הוא התייעץ איתי" (ת/171, עמ' 2).
1137. ברם, הימנעות מעריכתה של חוות דעת בכתב היא "הבעיה הקטנה" של העצה המשפטית הנטענת. הרושם שנוצר הוא כי פנייתו של נאשם 2 לקבלת עצה משפטית נעשתה אגב אורחא, בצורה שטחית, למראית פני הדברים, לצאת ידי חובה. ספק רב עד כמה הייתה כוונת הצדדים בקבלת חוות דעת משפטית מנומקת, לא כל שכן כזו שתשמש בסיס לפטור מאחריות פלילית. בעניין זה, עו"ד כהן בעצמו סייג בחקירתו במשטרה את משקלה של אותה עצה שנתן לנאשם 2:
"יצחק דרי לא פנה אלי לקבלת חוות דעת משפטית במובן הקלאסי של קבלת ייעוץ, ולכן לא נדרשתי לפרטים ספציפיים, אלא למתן ייעוץ משפטי כללי" (ת/173, עמ' 2). ובדומה: "...לא הופנתה אלי פנייה על ידי יצחק דרי לקבלת ייעוץ משפטי בסוגיה שדיברת עליה. זאת אומרת שלא נתבקשתי להכין חוות דעת משפטית כתובה בסוגיה זו על ידי יצחק דרי. מה שאני כן זוכר וזכרתי, גם אז, באחת מהפגישות של יצחק דרי במשרדי, במועדים הרלוונטיים, נשאלתי על ידי יצחק האם לדעתי ההתקשרות עם החברות שהתייחסה לפעילותן באשדוד זאת אומרת פעילות שיצחק היה מעורב זה, נגועה בניגוד עניינים" (ת/174, עמ' 4-3).
1138. הדברים מצאו ביטוי מפורש יותר כאשר עורך דין כהן נשאל מדוע לא הפנה את נאשם 2 כמצופה, ליועץ המשפטי של העירייה: "יצחק דרי לא בא אלי לקבל ייעוץ משפטי טהור בסוגיה זו. הדבר עלה בשיחות בינינו. מסרתי לו את דעתי המשפטית ועל מנת לבדוק את עצמי פניתי גם לעורך דין גד שילר כדי שאהיה בטוח בדברים שאמרתי" (ת/173, עמ' 8).
1139. עו"ד מור כהן אינו אוטוריטה בתחום ניגודי העניינים, וכך גם העיד על עצמו בחקירותיו: "...היות ואני אינני מומחה מיוחד בתחום זה, אני זוכר שהתקשרתי לעורך הדין גד שילר ושאלתי אותו את אותה שאלה (לא ציינתי ולא הזכרתי את השם יצחק דרי) אלא כשאלה כללית..." (ת/174, עמ' 4).
1140. העובדה כי עו"ד כהן התייעץ עם עורך דין גד שילר, אין בה כדי לחפות על חוסר בקיאותו של עו"ד מור בתחום. האחריות למתן העצה המשפטית (הן כלפי מקבלה והן כלפי בית המשפט) היא של עו"ד שנתן אותה, היינו של עו"ד מור. בכך שעו"ד מור מתייעץ עם עו"ד אחר הוא "מגלגל" את האחריות לתוקף עצתו על גורם חיצוני, בבחינת "להיות עם ולהרגיש בלי". למותר להוסיף כי עו"ד שילר לא מכיר את נאשם 2, את הנסיבות הקונקרטיות הקשורות לפרויקטים וליזמים שעמם נקשר וכפי הנלמד מהודעתו הוצגה בפניו תמונה עובדתית חלקית ביותר. באופן תיאורטי עו"ד שילר יכול לטעון כי הוא בעצמו הסתמך על שיחה שערך עם עו"ד נוסף בנושא, תוך העברת האחריות בין אחד לשני. לאלה יש להוסיף כי העובדה שעו"ד שילר אמנם טיפל לדבריו פעם אחת בתיק גדול בנושא של ניגוד עניינים, אך למעט אותו תיק, משרדו אינו עוסק בתחום זה כדבר שבשגרה.
1141. הנאשם 2 בעדותו בבית המשפט, קשר באופן ישיר בין הייעוץ המשפטי שקיבל מעו"ד מור לבין השותפות שהציע לו ב- 50% מהחברה. פועל יוצא הוא כי עו"ד מור לא פועל רק בכובעו כיועץ משפטי, אלא מתוקף עצתו, הוא הופך להיות גם שותף בחברה, ובעל אינטרס ברור כי זו תפעל ותשיא רווחים. עו"ד מור מתוקף אותה שותפות, קיבל כשכר טרחה וכדיבידנד מהחברה סכומי כסף גבוהים המגיעים לכדי למעלה מ- 200,000 ₪ (ראה ת/172, עמ' 8-7).
1142. ביחס למשקל הנמוך ביותר שיש לתת ל"חוות דעת" שניתנה ממי שאמור ליהנות כספית ממנה, חלף פניה לגורם המוסמך, ראה דברי בית המשפט העליון בע"פ 2329/21 טפירו נ' מדינת ישראל (פורסם באר"ש, 19.9.21), שניתנו בזיקה לעיכוב ביצוע העונש ויפים לענייננו: "בעניין זה מפנה המערער לחוות הדעת שקיבל מלא אחת מאשר עו"ד בירמן, שותפו למיזם. דומה כי אפשר שאראה את עצמי פטור מלהכביר במילים על אמינותה של אותה חוות דעת, אם היא בכלל ניתנה. איש עסקים תם לב שחפץ לקבל בידיו פרשנות אמיתית של חיקוק כזה או אחר, פונה, ברגיל, לרשות שלטונית המופקדת על יישום החיקוק, כפי שעשתה קבוצת קדם או למומחה אובייקטיבי בעל מוניטין ופרסומים בתחומו, אשר לא יסכן את יושרתו ואת המוניטין לו על ידי הפיכת חוות דעתו ל'תכנית כבקשת המשלם'" (פסקה 31 להחלטתו של כב' הש' שטיין).
1143. העצה המשפטית נעשתה תוך הצגת תמונה עובדתית חלקית, פעמיים. פעם הראשונה באופן שבו הציג נאשם 2 את הנתונים הצריכים לעניין לעו"ד מור, ופעם שנייה האופן שבו הציג עו"ד מור את הנתונים בשאלה ששאל את עו"ד שילר. במישור היחסים בין עו"ד מור לבין נאשם 2, הרי שלדברי עו"ד מור הוא נשאל שאלה כללית וזאת מבלי שהוצגו החוזים הספציפיים שעמם נקשר הנאשם 2 מול האחים ישראל ופרימק: "לא ידעתי על הזכייה, לא על ההשתתפות ולא שום דבר אחר בקשר למכרז, ככל שהדבר נוגע לפרימק ולאחים ישראל. יתכן מאוד שקראתי בעיתון או ראיתי באיזושהי כתבה באינטרנט, אבל לא הייתה לי אינפורמציה או מעורבות אישית". עו"ד כהן שלל מעורבות בעריכת החוזים מול היזמים: "יכול להיות, אני לא זוכר. אבל בטח שאם נתקלתי במסמך זה, ככל שנתקלתי בו, זה היה בשלב מאוחר לאחר שהוא נחתם" (ת/173, עמ' 8-4). ובדומה: "אני מעולם לא פגשתי את היזמים, או נציגיהם. לא ניהלתי איתם משא ומתן, לא דיברתי איתם ולא ראיתי אותם" (ת/174, עמ' 5).
1144. על רקע פער אינפורמטיבי זה, יש ליישם הכלל לפיו משקלה של חוות דעת כללית, ביסודו, מופחת:
"חוות דעת כללית של עורך הדין לגבי חוקיותה של פעולה מסוג מסוים – ניתן להשאיר בצריך עיון, אם כי אני נוטה לומר שיהיה קושי של ממש לקבל אותה ומכל מקום יהיה צורך בבחינה מדוקדקת וקפדנית של ההלימה בין הייעוץ הכללי למקרה הקונקרטי [...] כפי שנאמר לעיל – מי שנעזר בעצת עורך דין יכול לצאת מנקודת ההנחה כי העסקה אותה מלווה עורך הדין מטופלת ונבדקת גם מבחינת היבטי המשפט הפלילי הכרוכים בה. אולם הליווי המשפטי צריך להיות לגבי העסקה הספציפית. אין די בייעוץ משפטי לגבי מקרים אחרים, גם אם מדובר במקרים דומים" (עניין טגר, פסקה 98 לפסק דינה של כב' הש' ברלינר).
1145. הפער במידע בא לידי ביטוי גם במישור שבין עו"ד מור לעו"ד שילר. כך, מצאו הדברים ביטויים בחקירתו של עו"ד שילר במשטרה: "ש: האם עורך דין מור ציין בפנייך כאשר התייעץ עמך בעניין ניגוד עניינים שמדובר בחבר מועצת העיר שהתקשר עם יזמים בתחום הבניה, בעלי מקרקעין וחברות בניה שיש להם זכויות במקרקעין באשדוד כדי לקדם את הפרויקטים שלהם ו/או להשביח את הזכויות שלהם וכיצד עליו לנהוג. ת: לא יעלה על הדעת שהוא ינסח את זה ככה שהרי מעצם השאלה עולה ניגוד העניינים. אני חושב שהוא שאל אותי האם חבר מועצה יכול להיות יזם בשטח העיר" (ת/171, עמ' 3).
1146. כאן המקום להזכיר את המסלולים החלופיים המקובלים לבחינת חוקיות הטענה והדברים שנאמרו בהקשר זה בנוגע לכנות הטענה, נכונים גם, ואף ביתר שאת, בנוגע לבחינת היות הטעות בלתי נמנעת.
מספר הערות טרם סיום פרק זה:
1147. בבית המשפט, ולראשונה, ציין עו"ד מור כהן כי פנה ליועץ המשפטי של הוועדה, עו"ד ניסים לוי, והתייעץ איתו לגבי הסוגיה הנ"ל. זה האחרון אף אמר לו כי אין בעייתיות במעשיו של נאשם 2. בית המשפט דוחה חלק זה בעדותו של עו"ד כהן באשר מדובר בעדות כבושה שעומדת בניגוד לראיות אחרות. עו"ד כהן נחקר שלוש פעמים במשטרה, חלקן תחת אזהרה. חלק ניכר מאותן חקירות ארוכות נסוב בנוגע לעצה המשפטית שעל פי הנטען השיא לנאשם 2 ומעורבותו בחברת "כד גל". באף לא אחת מהן זה הזכיר ולו ברמיזה נתון כה חשוב הנוגע לליבת המחלוקת. טענה בדבר אישור מפורש ומשתמע של יועץ משפטי, צפויה הייתה להיות הראשונה שתועלה על ידי עו"ד מור כהן, ולא היא. נתון זה נפקד מגרסאותיו של עו"ד מור כהן גם כאשר נדרש באופן ספציפי לגבי שאלת העדכון של היועץ המשפטי: "אני אמנם לא הפניתי את יצחק דרי ליועץ המשפטי של העירייה אבל סברתי והאמנתי שאדם מכובד כמו יצחק דרי, ובמעמדו, מעדכן את היועץ המשפטי, מתייעץ איתו, אבל לא אומר שידעתי על כך" (ת/174, עמ' 8).
1148. יתרה מכך, עו"ד ניסים לוי, שעדותו נמצאה מהימנה, העיד בבית המשפט ביום 9.10.18 ומסר דברים הפוכים מאלה שטוען להם עו"ד מור כהן. לדבריו, כלל לא היה מודע לפעילותו של נאשם 2 בעיר אשדוד. עו"ד לוי אף הוסיף כי שאלת ההשתתפות בישיבות אינה מעלה או מורידה שכן "יש פה ניגוד עניינים ברור בין תפקידו כחבר מוסד תכנון שדן בתוכניות או כגורם ממליץ לוועדה מחוזית או כגורם מאשר במסגרת ועדה מקומית לבין האינטרס שלו כמי שרוצה לקדם את ענייניו האישיים, מקבל תמורה מהיזם עבור הצלחה"; "כן. יש בעיה. יש חוות דעת של משרד המשפטים לפי מיטב זיכרוני וידיעתי באתר של הועדה למניעת ניגוד עניינים, שיזם לא יכול להיות חבר ועדה מקומית" (עמוד 326 לפרו' מיום 9.10.18). למותר להוסיף כי גרסה זו של עו"ד כהן לא הוטחה בעו"ד לוי שלא נחקר בעניין זה ולו שאלה אחת.
1149. בדומה, מצאתי לדחות את דבריו של נאשם 2 ולפיהם התייעץ עם גורמים נוספים שתמכו בכך שהוא רשאי לעסוק בפרויקטים במסגרת חברת כדגל, ביניהם "הרבה מאוד עורכי דין, התייעצתי עם פוליטיקאים למיניהם...". הנאשם 2 הגדיל בתיאוריו ולראשונה מסר כי התייעץ בעניין עם היועצת המשפטית לעירייה (שאת שמה איננו זוכר):"שאלתי את היועצת המשפטית אני חושב... אז בעיריית אשדוד האם מותר לי כחבר מועצה, הרי לא קיבלתי שכר, הייתה תקופה שקיבלתי שכר אבל היה אסור לי, שהייתי חבר מועצה האם אני יכול להתעסק בנדל"ן והיא נתנה לי את חוות הדעת שהיא נתנה למור יותר מאוחר" (עמוד 666 לפרו' מיום 14.1.20, ש' 12-8). מדובר בטענות בעלמא, ללא כל ביסוס ראייתי. מדובר באמירות שמושמעות לראשונה בבית המשפט, שגם אם היה בהן ממש, אינן יכולות לבסס ראשית טענה של טעות במצב משפטי.
1150. עו"ד כהן סייג עצתו בכך ש:"אם זו עסקה אחת, שתיים או שלוש אז אתה כן יכול". לא ברור מדוע בחר להגביל עצמו בשלוש עסקאות דווקא ולא מספר אחר, בנפרד מכך שלא מספר העסקאות הוא זה הקובע אלא מהות העסקאות, עוצמת ניגוד העניינים ותדירותו שנוצרים בשל כך. עוד טען כי הנחה את הנאשם 2 לומר "אני יוצא, אמרתי לו אני יוצא" (עמוד 282 לפרו' מיום 20.12.18). זאת בניגוד להוראת חוק התכנון והבניה שמחייבת במפורש הודעה ורישום של ניגוד העניינים בפרוטוקול.
1151. למעשה, גם בדרישה קלה זו, לא עמד נאשם 2 שהרי אם היה עושה כן, לא היה מעלה טענות לגבי הרישום של דיתה וויל.
1152. טרם סיום, אתייחס לטענת ההגנה בסיכומיה לפיה גם לאחר תיקון 39 (שבמסגרתו הוספה ההגנה של "טעות במצב משפטי") יש להורות על זיכויו של נאשם בעבירות בהן היסוד העובדתי כולל גם הערכה נורמטיבית, כאשר לא הוכחה מודעותו של הנאשם ליסוד נורמטיבי זה. על פי הנטען, סיטואציה שכזו מאפיינת במיוחד עבירות של שוחד והפרת אמונים, בהן היסוד העובדתי אינו ברור ואינו מוגדר דיו.
1153. אין בידי בית המשפט לקבל הטענה, לא מבחינה נורמטיבית ובעיקר לא מבחינה עובדתית. בית המשפט מלכתחילה אינו סבור כי טעותו של הנאשם הנה טעות כנה. הנאשם 2 מודע גם מודע לאיסור של הימצאות בניגוד עניינים (שזהו המקרה המובהק של הפרת אמונים). כאשר ניגוד עניינים זה מקורו בקבלת טובת הנאה, עניין לנו בשוחד.
1154. עצם הפנייה לקבלת חוות דעת בנושא ניגוד עניינים מגלמת בתוכה מודעות לאיסור הנורמטיבי הגלום בעבירות המיוחסות לנאשם. נזכיר כי לדברי מהנדס העיר, בני מגדמן, חברותו של הנאשם 2 בוועדה הופסקה עובר למתואר בכתב האישום, לבקשתו של ראש העיר, מאחר ובאותה העת עבד בחברת "עיוש רפאל" וניגוד העניינים בו היה מצוי (עמ' 291 לפרו' מיום 19.11.18).
1155. חוות הדעת, עד כמה שניתן לכנותה כזו, רחוקה עד מאוד מלבסס את טענת חוסר המודעות ובמובנים רבים, נסיבות קבלתה תוך הענקת 50% מהמניות ודיבידנדים במאות אלפי שקלים, מחזקות עד מאוד את היותה של הטעות בלתי כנה ונמנעת בעליל. כל זאת נטען בנפרד מכך שהמסלול המשפטי המוצע לזיכויו של הנאשם, בשל העדר מודעות לרכיב הנורמטיבי, נדחה על ידי בית המשפט העליון: "ההערכה הנורמטיבית של המעשה תתבסס על נורמת התנהגות הראויה לעובד ציבור, ולא על מודעותו הסובייקטיבית של העובד, אשר אפשר ולא ראה כל פסול במעשהו" (עניין חסן, פסקה 14). בעניין שבס הוטעם כי: "תהא זה תוצאה שאין להסכים עמה, כי עובד ציבור מושחת לא יהיה אחראי בפלילים על הפרת אמונים דווקא משום ששחיתותו הביאה אותו לכך שאין הוא רגיש לפסול שבהתנהגותו" (פסקה 55).
טענת האכיפה הבררנית וההגנה מן הצדק:
1156. לנאשם 2 טענות למכביר בנוגע לעוול שנעשה לו בעצם העמדתו לדין. בתוך כך, כיוון כמעט לכל מי ששמו עלה במהלך החקירה ובכלל זאת, עובדי הציבור הבכירים "שנותרו ללא מתם" וקבלנים עשירים "שבזכות עוצמתם הכלכלית העדיפה התירה להם המדינה דרך מילוט קלה יחסית". מנגד, על פי הנטען, ביחס ל"עובדי הציבור הזוטרים יחסית ונאשם 2 בכלל זה" המאשימה מיצתה את הדין בכל חומרתו "לא בחלה בשום תכסיס דיוני וטיעון מפותל כדי להתאמץ ולהרשיעם, לחקור אותם בתנאי מעצר קשים, שנים רבות, לאחר העבירות המיוחסות להם ולנהל עימם משפט ארוך וטרחני" (ר' ס' 62-612 לסיכומי ההגנה).
1157. הראיות שנפרשו בפני בית המשפט, התמונה שהגלתה לבית המשפט בנוגע למעשיו של נאשם 2, השפעתו, ומעמדו בתקופה הרלוונטית, רחוקה כמזרח ממערב מהתיאור שביקשה ההגנה לשוות לו. נאשם 2 אחז בתפקידים בכירים ביותר עובר לחברותו במועצת העיר, הוא היה דמות מוכרת, בעלת השפעה רבה בתוך העירייה ומחוצה לה, גם לאחר שהפסיק לקבל שכר מהעירייה. הנאשם 2 אינו אותו "פנסיונר מתנדב" שעל לא עוול בכפו נחקר חקירה ממושכת, אלא מי שנהג באופן שיטתי ולאורך זמן על מנת לנצל את מעמדו הציבורי לצורך גריפת כספים לכיסו הפרטי. גם אם אקבל הטענה ולפיה חבר מועצה אינו נמנה על בכירי עובדי הציבור, בוודאי שאין לראותו כעובד זוטר. לא רק בכירותו הפורמלית של עובד הציבור נלקחת בחשבון בזיקה לאכיפה הבררנית, אלא גם הסמכויות המוקנות לו. בעניין זה לחבר וועדת המשנה סמכויות רבות וחשובות ביותר לתכנון בניינה של העיר, ודי בפרויקטים נשוא כתב אישום זה ללמד עד כמה גדולה השפעתו של חבר וועדת המשנה.
1158. מלכתחילה, עובד הציבור כמקבל השוחד אל מול היזם כנותן השוחד, אינם מצויים באותה דרגה של חומרה, בזיקה למידת הפגיעה בערכים המוגנים. לא בכדי לאחר תיקון 103 לחוק העונשין (תש"ע-2010), הועמד עונש המקסימום של איש הציבור המקבל שוחד בעד מילוי תפקידו, על 10 שנים מאסר בפועל, אל מול עונשו של נותן השוחד שהועמד על 7 שנים מאסר בפועל.
1159. כתב האישום אינו עוסק במקרה יחיד של קבלת שוחד מצדו של נאשם 2 המצומצם בזמן ומקום, אלא בהתנהלות נמשכת ומושחתת מצדו על פני מספר שנים מול מספר יזמים בתמורה למיליוני שקלים. גם בכך שונה עניינו של הנאשם 2 מאלה שכלפיהם כיוון חיציו.
1160. טענתו של נאשם 2 בנוגע לאפלייתו אל מול היזמים, מוקשית ולוקה בסתירה פנימית. כמעט כל היזמים מולם פעלו הנאשמים נחקרו ארוכות וכפי העולה, מרביתם גם הועמדו לדין, לרבות בגין ביצוע עבירות של מתן שוחד. העובדה כי אלו הגיעו להסדרי טיעון עם המאשימה (שלשיטת הנאשם הם מקלים) היא בפני עצמה אינה מקימה כל טענה של אכיפה בררנית. נאשם 2 מטעמיו ביקש לנהל הגנתו בעוד שהיזמים מטעמיהם, ועל פי הייעוץ המשפטי שקיבלו ראו לנכון להגיע להסדר. בין כך ובין כך, לא נטען כי דרכו של נאשם 2 לנהל משא ומתן עם המאשימה נחסמה, וזאת בנפרד מכך שאסור לו לבית המשפט להיחשף לכל המגעים שקדמו לכל אותם הסדרים.
1161. הטענה בדבר אכיפה בררנית ביחס ליזמים לוקה בסתירה לוגית ועובדתית. מלכתחילה טענתו של הנאשם 2 היא כי מעולם לא קיבל שוחד מאותם יזמים ופעל כדת וכדין. קו הגנה זה אינו יכול להלום טיעון נוקב לפיו היזמים בעלי העוצמה שחטאו, הופטרו כמעט בלא כלום. יתר על כן, אותם יזמים מתוארים במסגרת אותה טענה ממש של אכיפה הבררנית כמי שדווקא נעשה להם עוול גדול: "וכל אחד מהם מסר כי סבל בשל כך סבל אישי וכלכלי לא מבוטל". עוד מתואר כי נכפה עליהם להודות ולוותר על האפשרות להוכחת חפותם על מנת להציל את עסקיהם. בפרט תואר העוול שנעשה לנאשמת זיוה כהן שממש נאלצה להודות "ולחתום על הסדר טיעון מופרך בתמורה שיניחו לה להמשיך ולנהל עסקים". יוצא אם כן, כי בניגוד לטענה הבסיסית בדבר יחס מועדף שאותם יזמים קיבלו, לשיטת הטוען, נעשה להם בא בעת עוול גדול.
1162. אכן, כל היזמים שהגיעו להסדר עם המאשימה (ובהמשך העידו כעדי תביעה) מסרו על המצוקה הגדולה בה היו נתונים בזמן החקירה, בפרט ככל שהדבר נוגע למגבלות שהוטלו על העסק שלהם במסגרת סעדים זמניים שניתנו על ידי בית המשפט. מבלי להקל ראש, לא מצאתי לתת משקל רב לאמירותיהם בחקירתם הנגדית, שהודו אף שהם חפים מכל רבב (בצורה כזו או אחרת).
1163. הודאתם של היזמים נמצאת בהלימה עם חומר הראיות המפליל נגדם שחלקו הארי הוגש לבית המשפט במסגרת משפטם של הנאשמים 1 ו - 2. חלקם של היזמים הודה כבר במשטרה בביצוע עבירות פליליות, הרבה לפני שהועמדו לדין או ניתנה להם הבטחה בנוגע להקלה בעונש במסגרת הסדר עתידי. היזמים שהועמדו לדין קיבלו ייעוץ משפטי מתחילת החקירה וחלקם יוצג על ידי מיטב עורכי הדין. חזקה כי ההגעה להסדר נעשתה תוך מתן ייעוץ משפטי הולם לאחר שמלוא חומר החקירה המפליל נגדם היה מונח בפני סנגוריהם. כל אחד מאותם יזמים נאלץ לשלם מיליוני שקלים במסגרת חילוט. להתרשמותו של בית משפט גם לעתירי הממון מבניהם לא היה קל להיפרד מסכומי הכסף הללו. לא בלי קשר, אך טבעי שמציעים לאדם במסגרת חקירתו הנגדית לבחור בין שתי תזות האחת – הוא עבריין מורשע בעבירות שחיתות, והשנייה – שהוא חף מכל רבב והודה בביצוע עבירות אף שלא עשה דבר אך על מנת להציל את מפעל חייו, הוא יבחר בזו האחרונה.
1164. גם ההקשר הראייתי אותו עושה ההגנה בין אותם הסדרים לבין העדויות המפלילות של אותם יזמים כנגד הנאשמים הנו מלאכותי ורחוק. בעניין זה, העדויות המפלילות של היזמים נמסרו כאמור כבר בחקירתם במשטרה ללא קשר להסדר כזה או אחר. הודעות אלו, ורק הן ששימשו את התביעה כבסיס לחקירתם בבית המשפט. המאשימה לא עשתה שימוש בעובדות המפורטות בכתבי האישום המתוקנים (לגביהן חלק מהיזמים התכחשו) כבסיס להכרזתם של הנאשמים כעדים עוינים ולא ביקשה להעדיף האמור באותם כתבי אישום על פני עדותם.
1165. אשר לטענות הנוגעות להיותו של צבי צילקר בניגוד העניינים, ראה התייחסות בית משפט כאמור באישום מספר 3. לא מצאתי ממש ביתר טענותיו של הנאשם ביחס לאכיפה בררנית (תרומות למפלגתו של ראש העיר דאז, העדר תקופת צינון של מהנדס ועוד) בין בשל העדר כל ביסוס ראייתי ובין בשל השוני המהותי בטיב המעשים הנטענים.
1166. לאור האמור, הנני להרשיע את הנאשמים 2 ו-3 באישום החמישי בעבירות הבאות: לקיחת שוחד, עבירה לפי סעיף 290(א) לחוק העונשין; הלבנת הון, עבירות לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון; פעולה ברכוש אסור – עבירות לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון;ניהול ספרי חשבונות כוזבים - עבירה לפי סעיף 220(4) לפקודת מס הכנסה, השתכ"ג - 1963.
אישום שישי:
"ש: האם השתתפת בדיונים וועדות שבהן אתה חבר, בעניין הנוגע לחברת יחד הבונים ו/או חברת קלוד נחמיאס באשדוד? ת: יכול להיות, גם אם הם חברים שלי, מותר לשבת או להשתתף בוועדות הקשורות אליהן, כשאינטרס העירייה גובר על אינטרס החברות" הנאשם 2 מסביר את תפיסת עולמו בנוגע לניגוד עניינים ונטרולו (ת/238, עמ' 20).