81. סעיף זה בא למנוע פעולה בניגוד עניינים של חבר מועצה גם כשזו אינה קשורה להצבעה בוועדת התכנון והבניה והוא חולש על כל פעולה בשמו של אותו "תאגיד" או "קרוב" מול הרשות. בדומה לכלל שדן ב"קבלן", גם במקרה זה הפסלות הנה קטגורית ואין דרך לנטרל את ניגוד העניינים.
82. בהקשר לכך, יש להפנות לפועלו של נאשם 2 אשר לפי דבריו, במסגרת האישום החמישי, פעל לקבלת היתרי בניה מול גורמים מקצועיים בעירייה ומחוצה לה בתמורה למיליוני שקלים שקיבל מהקבלנים. במסגרת האישום הרביעי, הנאשם 2 פעל בשמה של זיוה כהן לקדם את פרויקט מבוא אשדוד כשהוא מקבל אופציה להיכנס כשותף במחיר עלות לצד הבטחה לתמורה עתידית בהתאם להצלחה. לצד קבלת היתרים כאלה ואחרים, יש להתייחס גם לבקשות "פרוצדוראליות" שלעיתים מכריעות את המהות כדוגמת מתן קדימות לטיפול של הגורמים המקצועיים בבקשה מסוימת, זירוזה, או הבאתה להצבעה בוועדות שלא על פי הסדר או בטרם הסתיימו ההכנות הנדרשות.
83. לו היו נשמעים הנאשמים לכללים המחייבים כאמור לעיל, או אז, ככל שלא היו מוותרים על עיסוקיהם הפרטיים, הם היו נפסלים פסלות כפולה ומכופלת מלשמש כחברי מועצה או חברי וועדת המשנה, נוכח ניגוד העניינים התדיר, חשיבות הפרויקטים, היותו של נאשם 1 יזם קבלן, היותו של נאשם 2 מי אשר מקיים קשרים עסקיים בהיקף משמעותי עם אדם ותאגיד.
84. לו היו נשמעים הנאשמים לכללים, הם היו מבקשים מבעוד מועד חוות דעת של "הוועדה המייעצת", מיידעים על ניגוד העניינים בו הם מצויים בכתב ורושמים הדבר בפרוטוקול. מיותר לציין שהיו נמנעים מלהשתתף בישיבות, להצביע בפרויקטים להם יש נגיעה והיה עליהם להימנע מלפעול לקידום עניינם של היזמים בעירייה ומחוצה לה. כל אלה, נמנעו הנאשמים לעשות תוך התעלמות מוחלטת מהכללים.
85. טרם סיום פרק זה אתייחס לטענת הנאשמים לפיה אין לראות בכללים אלה מקור נורמטיבי מחייב (תוך הפגנת גישה מבטלת כלפיהם וכינוים "אסמכתאות שאינן ממן העניין"). המדובר בכללים שפורסמו ברשומות ולא בכדי. הכללים אושרו על ידי השלטון המקומי, ונקבע לגביהם מועד תחולה ובהמשך מועד להארכתם. חוקיותם של כללים אלה שיש ולעיתים מכנים אותם "קריטריונים"; "קווי פעולה"; "הנחיות"; "נהלים" ועוד, אושרה פעמים רבות על ידי בית המשפט העליון, וראה, בין היתר, בג"ץ 80/54 נוחימובסקי נ' שר המשפטים פ"ד ח' 1491, ובג"ץ 10/79 אורמן נ' עיריית תל אביב יפו, פד"י ל"ג(3) 62-63. עוד בנוגע למעמדם של אלה, ראה הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, מס' הנחיה 1.0002, פרקים 3.5-1.1. כללים אלו אינם בבחינת "יש מאין" אלא שיקוף של המצב הנורמטיבי באופן ברור, יישום נורמה כללית בצורה של שיקול דעת קיבוצי.
חוות דעת הוועדה למניעת ניגוד עניינים של נבחרי ציבור ברשויות המקומיות:
86. חוות דעת זו נערכה ופורסמה לראשונה בחודש אפריל בשנת 2007 על ידי הוועדה למניעת ניגוד עניינים (שהוקמה מכוח סעיף 6 לכללי ניגוד העניינים) ועודכנה בחודשים פברואר 2014 ופברואר 2016. בסעיף 1.1520 (עדכון תשע"ו) לחוות דעת זו, מוצאים שוב ביטוי מפורש ונרחב יותר לכך שחבר מועצה שעוסק ביזמות מקרקעין, תיווך מקרקעין ועיסוקים הקרובים לכך, מנוע מלפעול בכובעו הציבורי בתפקידים הקשורים לתחום התכנון והבנייה. על פי המפורט, מי אשר עסוק ביזמות מקרקעין עשוי להימצא בניגוד עניינים בדומה לחבר מועצה שעוסק בקבלנות בניין:
"ניגוד העניינים עלול להתעורר לא רק עקב האינטרסים העסקיים של יזם או מתווך, ומהעובדה שהוא נזקק לצורך קידום עסקיו לוועדה המקומית לתכנון ובניה או לרשות המקומית. הבעיה מתעוררת בשל עצם נגישותו, בהיותו חבר המועצה, לכל מידע תכנוני, כוונה או רעיון תכנוני המועלים בה, בוועדה המקומית לתכנון ובניה או בוועדת המשנה עוד בטרם שנחשפו לעיני הציבור הרחב. מצב דברים זה עלול להעמיד את חבר המועצה במצב של חשש לניגוד עניינים באשר לשימוש במידע זה, אשר במקרים רבים יש בו כדי להקנות לו יתרון ואפשרות להשפיע הן על מהלך עסקיו שלו והן על מהלך עסקיהם של בעלי עניין אחרים בתחום הרשות המקומית (בין אם הוא מנהל עמם משא ומתן, קשור עמם בחוזה או מתחרה בהם). מכל מקום – כהונה כאמור מעוררת לכל הפחות מראית עין של ניגוד עניינים".
87. העובדה שחוות דעת זו פורסמה בשנת 2007 אינה שוללת את תחולת הכלל בעניינים אלו כפי ביטויים בפסיקה ובכללי ניגוד העניינים קודם לכן.
בג"ץ קאסוטו:
88. הפסיקה הענפה שקדמה לפעולותיהם של הנאשמים בתקופה הרלוונטית, כמו גם הכללים בדבר ניגוד העניינים, לא היו אמורים להותיר ספק בדבר האיסור שחל עליהם לשמש כחברי מועצה וחברים בוועדת התכנון, מקום שבו הם עוסקים בנדל"ן בגדרי העיר אשדוד ובמקביל חברי מועצה וחברים בוועדת המשנה. ברם, אף אם היה מקום לספק שכזה, ואינני סבור כך, נדמה כי לאחר הכרעת בית המשפט העליון בעניין קאסוטו, ספק זה היה אמור להעלם ולהוביל את הנאשמים לבחור בין עיסוקם הפרטי לבין כהונתם כחברי מועצה.
89. חשיבותו של פסק דין זה נעוצה בכך שבמקרה זה בית המשפט נדרש לסיטואציה דומה, גם אם לא זהה, לזו שבפנינו: ניגוד עניינים בין אינטרס אישי של העותר, אדריכל בהכשרתו ובעל משרד אדריכלים הפועל בירושלים, לבין תפקידו כחבר מועצה וחבר בוועדת המשנה לתכנון ובניה בעירייה. יוער כי פעילותו "הפרטית" של העותר לא צומצמה אך לגדרי וועדת המשנה, אלא כללה גם עבודה מול מחלקות שונות במועצה. הוועדה המייעצת שהוקמה מכוח סעיף 6 לכללים, קבעה כי הוא אינו יכול לאחוז בשתי המשרות נוכח החשש להימצאותו בניגוד העניינים. יצוין כי במסגרת עתירתו, ובדומה לנטען ע"י הנאשם 2, קאסוטו טען נגד תוקפן של התקנות וסמכותה של הוועדה.
90. כמפורט בפסק הדין, במענה לעתירה, נטען:
"...החלטת המשיבים נתקבלה הן על סמך כללי ניגוד העניינים הקיימים מכוח הפסיקה של בית-משפט זה, והן מכוח הכללים שנקבעו בנושא זה על-ידי מרכז השלטון המקומי, משרד המשפטים ונציגי הרשויות המקומיות.
ב) ההגבלות שהוטלו על העותר מושתתות על הוראות חוק, והעיקריות ביניהן כלולות בסעיפים 120, 122, 122א ו-123א לפקודת העיריות [נוסח חדש], ובסעיפים 47- 48 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- .1965סעיפים אלה, המנוסחים בצורה רחבה וגורפת, באים למנוע כל מצב של ניגוד אינטרסים, כאשר יש או עשויה להיות לחבר מועצה טובת הנאה כלשהי, במישרין או בעקיפין, בחוזה או בעסק שנעשה עם העירייה. כמו כן מוטלות בסעיפים אלה סנקציות בגין כל הפרה של חובות התנהגות אלה.
(ג) ניטרולו של ניגוד העניינים במקרה דנן אינו אפשרי בדרך אחרת זולת הימנעותו של העותר ומשרדו מכל מגע, עקב עיסוקו כאדריכל, עם העירייה ועדותיה, מוסדות התכנון שלה וגופיה..."
91. בית המשפט העליון אימץ את עמדת המשיבים, ודחה את כל טענותיו של העותר. במסגרת נימוקיו, עמד בית המשפט העליון על ההלכה בדבר האיסור על הימצאות בניגוד עניינים שהפכה לחלק מהמשפט המחייב ותחולתו אף באין הוראה סטטוטורית הקובעת זאת. בהמשך, פירט בית המשפט בדבר המבחן האובייקטיבי לצורך בחינת ניגוד עניינים ועל כך שאין צורך להשתכנע כי הלכה למעשה נוצר ניגוד שכזה.
92. צוין כי על מנת לאמוד את עוצמת ניגוד העניינים, יש לתת הדעת בעיקר למידת האינטנסיביות בין העיסוק הפרטי לאישי, סוג הנושאים שלגביהם קיים ניגוד העניינים וכמות העניינים שלגביהם קיים ניגוד שכזה. אף שיש להעדיף פתרון שלא יביא את האדם לחדול מאחד משני עיסוקים, תיתכנה הסיטואציות שבהן הדבר בלתי נמנע.
93. במישור הספציפי, בית המשפט העליון מציין כי תחום התכנון והבנייה "היה מאז ומתמיד תחום רגיש ביותר לשלטון המקומי" (פסקה 15 לפסק דינו של כב' הש' בך) וקיומם של סעיפי חוק הקובעים נורמה פלילית בחוק התכנון והבניה, הנם עדות נוספת לכך.
94. בית המשפט העליון מציין כי ניגוד העניינים מתקיים בשים לב לכך שהעותר חבר מועצה ומשכך מפקח על עובדי הרשות המקומית, ובה בעת הוא ומשרדו נזקקים לשירותם של עובדים עליהם הוא מפקח. ניגוד העניינים מתקיים בשעה שהעותר מגיש בקשות למוסדות התכנון, בכללן בקשות להיתרים ולשינוי תכניות בניין עיר, כמו גם בקשות המובאות למחלקת התכנון ומחלקת הרישוי "בנסיבות העניין, קיים חשש סביר, ואף יש אפשרות ממשית, לקיומו של ניגוד עניינים תכוף בין תפקידו של העותר כחבר בגוף המפקח על עובדי העירייה לבין עיסוקו הפרטי" (שם).
95. טעם נוסף לניגוד העניינים התכוף מוצא בית המשפט בכך שלעותר, כחבר בוועדת התכנון, נגישות מוגברת למידע רלוונטי בנושא תכנון ובנייה בתחומי הרשות המקומית. מידע שכזה יוצר תחרות בלתי הוגנת בינו לבין שאר העוסקים באותו מקצוע בעיר: "בנסיבות אלה יש לעותר עניין אישי, ישיר או עקיף, בתכניות רבות שמובאות לדיון בוועדה המקומית ולהחלטות רבות של וועדת המשנה. תכניות אלו נדונות באופן שוטף בוועדה המקומית."
96. בית המשפט העליון מדגיש כי מדובר בהתנגשות בין עניינו הפרטי של העותר לבין "ליבת" תפקידו הציבורי של העותר כחבר מועצה: "מליאת מועצת העיר משמשת על פי החוק גם כוועדה המקומית לתכנון ובנייה. תפקיד זה הוא מתפקידיה החשובים של העירייה."
97. בית המשפט העליון אף בוחן את היחס בין הכללים בדבר מניעת ניגוד עניינים לבין חוק יסוד חופש העיסוק וקובע כי: "הוראה שנתקבלה, נשוא העתירה, והכלל בדבר מניעת ניגוד עניינים, המעוגן בסעיפי החוק שנזכרו לעיל, בוודאי הולמים 'את ערכיה של מדינת ישראל' הם ללא ספק נועדו 'לתכלית ראויה' ונחה דעתי כי הם אינם חורגים מעבר למידה הראויה" (שם, פסקה 16).
98. ניגוד העניינים בהם מצויים הנאשמים 1 ו-2, חריף ומשמעותי בהרבה מזה שנדון בעניין קאסוטו, ובכל פרמטר נתון. קאסוטו ביקש שלא לפגוע בעיסוקו כאדריכל אותו רכש לאחר שנים של לימודים באקדמיה ופרקטיקה מעשית בהמשך. האינטרס הציבורי הוא שאנשים מוכשרים בעלי השכלה רלוונטית, יפעלו בגדרי השירות הציבורי. לעומתו, הנאשמים בתקופה הרלוונטית לא אחזו בהשכלה רלוונטית כך שהפגיעה בחופש עיסוקם כמו גם האינטרס הציבורי להותירם בתפקידם חרף עיסוקם בנדל"ן מתקהים. הדברים אמורים בפרט ביחס לנאשם 2 אשר גם לפי תפיסתו, ראה עצמו כ"מאכער מבפנים".
99. עניינם של הנאשמים הנו מקל וחומר גם בנוגע לגבי מהות עיסוקם הפרטי. קאסוטו פעל כאדריכל בצורה שניתן לבחון ולתחום (בהקשר לניגוד העניינים), את גדרי פועלו. זאת ניתן לעשות בזיקה לפרמטרים של מהות השירות אותו נתן, זהות מקבל השירות, תחילתו, סופו, ושכרו. הנאשמים מנגד, נקשרו עם יזמים תחת "הסכמים" אמורפיים, חלקם ללא כל עיגון בכתב, וחלקם באמצעות הסכמים בדיעבד הנושאים כותרות של "ייעוץ", "קידום", "תיווך" ועוד. אין זאת יד המקרה, שכן בכך הנאשמים יכלו לעסוק במגוון של נושאים, מבלי שיהיו מחויבים להציג בפועל מה עשו (לרבות לא באמצעות אסמכתאות). כך, כדוגמה, הנאשם 2 קיבל במסגרת פועלו ברובע ט"ז מיליוני שקלים, לדבריו בגין ייעוץ שנתן, כאשר בפועל לא יכול היה להציג ולו מסמך אחד שערך בזמן אמת כחלק מאותו יעוץ שנתן. פעולות המוגדרות כ"ייעוץ" ו"קידום" קשות ביותר לאיתור והתחקות של שומרי הסף, מראש ובדיעבד.
100. לסיכום עד כה, הרי שמהפסיקה הכללית שהפכה לחלק מהמשפט המקובל, מכללי ניגוד העניינים וכן מהחלטת בית המשפט בעניין קאסוטו, נלמדת המסקנה הברורה ולפיה מקום שבחרו הנאשמים לעסוק בנדל"ן בעיר אשדוד הם אינם יכולים להמשיך ולכהן כחברי מועצה, כמו גם חברים בוועדת התכנון והבנייה.
פעולה כדת וכדין בהתאם להוראת סעיף 47 לחוק התכנון והבניה – האמנם?
101. סעיף 47 לחוק התכנון והבניה (תיקון מס' 43), התשנ"ה- 1995 שחל במועד הרלוונטי
לכתב האישום קובע:
"(א) חבר במוסד תכנון שיש לו, במישרין או בעקיפין, בעצמו או על-ידי קרובו, סוכנו או שותפו או על-ידי קרוביהם, כל חלק או טובת הנאה בכל ענין העומד לדיון במוסד או בוועדה מוועדותיו -
(1) יודיע על כך ליושב ראש בכתב או בעל פה מיד לאחר שנודע לו כי העניין האמור עומד לדיון; נמסרה ההודעה בעל פה, תירשם בפרוטוקול הישיבה הקרובה של המוסד או הועדה;
(2) לא יהיה נוכח בדיוני המוסד או הועדה באותו ענין ולא יצביע בהחלטה על כל אלה בקשר אליו.
וועדת המשנה כמוה כמוסד תכנון כפי לשון החוק.
102. הנאשמים היו חברים בוועדת המשנה (ור' הפירוט לגבי התקופות בהן כיהנו בס' 6-5 להכ"ד). הנאשמים אינם חולקים על עצם האיסור להימצא בניגוד עניינים, וכך גם אינם חולקים שבמסגרת עיסוקם הפרטי נוצר ניגוד עניינים שכזה. ברם, לדבריהם, בתקופה הרלוונטית, סעיף 47 לחוק התכנון (שצוטט לעיל) התווה דרך לנטרל את ניגוד העניינים ולפיה פעלו. הודגש כי בעוד שהמדינה מבססת את האיסור על הנחיות ופסיקה, הנאשמים פעלו על פי חוק שהנו גם נורמה מיוחדת. הואיל והנאשמים נמנעו מלהשתתף בדיונים או בהצבעות נשוא הפרויקטים שבגינם הייתה להם טובת הנאה, אין לומר כי נפל פגם במעשיהם.
דינה של טענה זו להידחות משורה של טעמים משפטיים ועובדתיים. מבחינה עובדתית, חרף העובדה שהנאשמים אחזו בסעיף 47 כקרדום לחפור בו, בפועל הם היו רחוקים עד מאוד מלקיים אחר תנאיו, אם בכלל:
"חובת היידוע" ו – "חובת הרישום":
103. סעיף 47א(1) קובע תנאים מצטברים. ראשית, חבר וועדה אינו רשאי לשמור דבר ניגוד העניינים לעצמו ועליו ליידע "מיד" את יושב ראש הוועדה בנדון. שנית, סעיף 47א(1) מחייב שהודעה זו תהיה בכתב. במידה וההודעה נמסרה בעל פה, או אז מוטלת החובה לרשום את ההודעה בפרוטוקול הישיבה הקרובה של הוועדה.