104. אין לראות בהוראות סעיף 47א(1) משום מתווה פרוצדורלי בלבד, וחזקה כי המחוקק לא השחית מילותיו לריק. חובת היידוע וחובת הרישום הנם תנאים מהותיים שאין בלתם לצורך נטרולו של ניגוד העניינים.
105. יודגש, חובת היידוע, אינה קשורה בהכרח לקיומה של הצבעה ובאה להוסיף על סעיף 47א(2) שעניינו השתתפות בדיונים ובהצבעות.
106. חובות אלו נועדו להציב "תמרור אזהרה" לחברי הוועדה מפניהם של הנאשמים ביחס לכל פעולה הקשורה לנושא שבו הם מצויים בניגוד עניינים. חובת היידוע ועיגונה בכתב מבטיחה שמעל כל "שיחת מסדרון", בקשות להוספת תיקים לסדר היום של הוועדה, דיוני "פרה רולינג", ואף פעולות שיכול וייחשבו כמהלך הטבעי של טיפול בבקשה, יתנוסס "דגל אדום" המזהיר כי החבר שפועל כן, עושה זאת בניגוד עניינים.
107. היידוע והרישום מאפשר "מניעה פרוספקטיבית" של חשש להימצאות בניגוד עניינים ולא פחות חשוב מכך, "בחינה רטרוספקטיבית" של כל פעולה בה היה מעורב חבר הועדה. היידוע והרישום מאפשרים גם לבחון קיומו של ניגוד עניינים עקיף היה ואחרים כמו חברי סיעה או מקורבים יתבקשו על ידי מי מהנאשמים לפעול או להצביע בדרך מסוימת.
108. היידוע והרישום, מאפשרים ל"שומרי הסף", בכללם היועץ המשפטי של הוועדה, לבדוק את העובדות היוצרות את ניגוד העניינים לאשורן, ובהתאם לקבוע כיצד ניתן לנטרל את ניגוד העניינים, אם בכלל.
109. הרישום החשוף כלפי כולי עלמא מגדיל את השקיפות ומחזק את אמונו של הציבור בדרך קבלת ההחלטות של נבחריו. אין דומה מצב שבו אדם מודיע מראש על הזיקה שיש לו לפרויקט מסוים לבין הסברים מגומגמים שנמסרים בדיעבד לאחר שזיקתו לפרויקט נחשפה על-ידי אחרים.
110. לא פחות חשוב מכך סעיף47א(1) קובע את הברור מאליו כי החובה והאחריות להודיע על ניגוד העניינים מוטלים על חבר הוועדה שהרי אך טבעי הוא, שלעיתים רק הוא, מודע לניגוד העניינים ולעוצמתו. אין בעובדה שעובד הציבור בוחר לקבל ייעוץ משפטי בדבר חוקיות מעשיו, (כפי שטוען נאשם 2), כדי לגרוע מחובתו האישית להודיע בכתב על היותו בניגוד עניינים.
111. במובנים רבים, זהו האינטרס של חבר הוועדה ליידע את דבר ניגוד העניינים, לקבל אישור מראש על מעשיו, ובכך להגן על עצמו מפני הסתבכות בביצוע עבירות, בפרט בעבירות שעניינן מרמה והפרת אמונים.
112. והנה, חרף החשיבות הכרוכה בקיום הוראות סעיף 47א(1), הנאשמים התעלמו ממנו כליל. באף לא אחת מהישיבות של הועדה או בכלל נרשם בפרוטוקול דבר ניגוד העניינים של מי מהנאשמים. מי שכיהן כיו"ר הוועדה בחלק ניכר מהתקופה, ראש העיר צבי צילקר, העיד כי כלל לא ידע על כך שהנאשם 1 עסק בנדל"ן והדבר נודע לו רק בדיעבד (עמוד 328 לפרו' מיום 21.6.18). היועץ המשפטי של הועדה, עו"ד ניסים לוי, שנכח בעשרות ישיבות עם הנאשמים או כאלה שבהם נדונו פרויקטים הקשורים לנאשמים ואמון היה מתוקף תפקידו לוודא תקינות וחוקיות דרך קבלת ההחלטות, העיד כי כלל לא ידע שלנאשמים נגיעה אישית לפרויקטים בעיר אשדוד (עמ' 311 לפרו' מיום 9.10.18).
113. הנאשמים עשו דין לעצמם, הם החליטו מתי להגיע לישיבה, מתי לצאת ממנה, אם בכלל, ומתי לחזור. הם החליטו שדי בכך שהם יוצאים מישיבה כדי לנטרל כל ניגוד עניינים במישרין או בעקיפין ובכך מעשיהם חוקיים. כל נאשם הציב לעצמו קריטריונים (מאוד אמורפיים) לפיהם הוא מחליט האם יש ניגוד עניינים. הקריטריונים ישתנו וגבולותיהם ימתחו או יתכווצו בהתאם לנוחותם. כך למשל נאשם 1 החליט שהוא יכול לדון אפילו בפרויקט שהייתה לו ממנו טובת הנאה משום ש:"..במצב שאני לא משנה את המהות ואת הזכויות. במצב כזה, ובמיוחד שבוועדות קודמות הדברים אושרו גם בלעדי" (ת/230, עמ' 18). ובדומה: "הסברתי גם היום שאני עושה הפרדה ועשיתי הפרדה בין פרויקט שאושר בוועדה המקומית/ועדה מחוזית וכל הדיון אצלו בוועדה הוא במהותו טכני [...] ולאחר האישור בוועדה המחוזית, כשהזכויות כבר ניתנו לפרויקט/ליזם, היזם הגיע לוועדה בבקשה להוצאת היתר בניה, ומהותה של בקשה זו היא בקשה טכנית. אין פה דיון בבקשה להשבחה אלא דיון על הוצאה לפועל של מימוש הזכויות הקיימות" (ת/234, עמ' 3).
114. מיותר לציין כי ה"הבחנה" שערך לעצמו הנאשם 1 לאו הבחנה היא. משזה קיבל טובת הנאה ביחס לפרויקט מסוים, חל עליו איסור מוחלט לדון בבקשות הנוגעות לאותו פרויקט, בין אם אלו נוגעות להשבחת הפרויקט ובין אם נוגעות לאופן מימוש הזכויות שבו. המדובר בהבחנה מאולצת, שגויה שנועדה לנסות ו"להלבין" ללא הצלחה את דפוס פעולתו הפסול של הנאשם 1.
115. חלק לא מבוטל מטענות ההגנה שכעת בית המשפט מתבקש לקבלן, נוגע לאותה מערכת נורמות מקלה עד מדומה שסיגלו לעצמם הנאשמים. כך הם פני הדברים לגבי טענת חלוף הזמן שנאשם 1 בחר לעצמו, על מנת שיוכל לדון בבקשות של יזמים (ר' לדוגמה בפרויקט מגדלי נוף) הגם שבעבר קיבל מהם עשרות אלפי שקלים לכיסו האישי. מדוע לשיטתו תקופה X ולא תקופה Y, אם בכלל, לנאשמים פתרונים, שגם הם, ניתנים בדיעבד.
116. הנאשמים לא הודיעו כי הם בניגוד עניינים ועל כן, אף לא אחד מחברי הועדה או הפקידים יכול היה לדעת מה עומד מאחורי היעדרותם, חופשה, ולהבדיל, מחלה, עיסוקים אחרים, או ניגוד עניינים ור' ביחס לכך דברי נאשם 1 בחקירתו מיום 8.5.12 (ת/230) שם הסביר שעל מנת להסתיר שיש לו כל קשר לבקשה שנדונה בוועדה, לעיתים כלל לא היה מגיע באותו יום לדיוני הוועדה.
117. את הטענה ולפיה שמרו לעצמם דבר קיומו של ניגוד העניינים ובכך מנעו דיון לגופו של אדם יש לדחות מכל וכל לדחות, משום שדרישת החוק קובעת במפורש אחרת; לדחות, משום שלו היו עושים כן, כהונתם כחברי הוועדה הייתה נפסלת; לדחות, משום שבכך יכלו הנאשמים לפעול בקלות רבה, "מתחת לרדאר", להשפיע על דרך הטיפול בבקשות, בעקיפין, ובמישרין כמעט ללא חשש.
118. גם בתנאי השני המחויב על פי הוראת סעיף 47 לא הקפידו הנאשמים וחרף כך שהיו מצויים בניגוד עניינים, בחלק מהישיבות נכחו, שכנעו והובילו מהלכים לטובת היזמים מהם קיבלו כספים.
119. נוכח המחלוקת העובדתית בין הצדדים לגבי השתתפות והצבעה בוועדות הרלוונטיות, תינתן לכך התייחסות ספציפית בנוגע לכל אישום. אף שכך, לא ניתן להתעלם מהטענה המקוממת של הנאשמים בנוגע לנוכחות או היעדרות מהישיבות לפיה, מזכירת הוועדה לא ביצעה תפקידה כראוי ולא הקפידה על הרישום.
120. ושוב, היפוך יוצרות. הנאשמים במודע לא מקיימים את הוראות החוק, יוצאים, נכנסים או נעדרים לפי שיקול דעתם ונוחיותם, וכעת מגלגלים את האשמה לפתחה של המזכירה שלא שמה לב לפרטים. לו היו מקיימים הנאשמים את החובה המוטלת עליהם ומיידעים בכתב את הוועדה, או אז לא היה צורך לעקוב אחר תנועות הנאשמים במהלך הישיבה, שכן השתתפותם מלכתחילה הייתה נאסרת.
121. אם היה כה חשוב להם לדקדק בקיום התנאים לניגוד העניינים (ולא היה חשוב להם), או אז היה עליהם לפנות למזכירת הוועדה, להודיע לה כי הם יוצאים, ולוודא כי הדבר נרשם (גם אם לא תפורט הסיבה ליציאתם, נוכח טענתם החלופית והלא מקובלת כי עצם הידיעה על הזיקה שלהם לפרויקט הייתה משפיעה על קבלת ההחלטה).
122. יתרה מכך, טרם חתימתו של פרוטוקול והפצתו לציבור, הוא מועבר לעיון חברי הוועדה לצורך תיקונים והערות. יש להניח כי במידה ומי מהנאשמים היה נוכח לגלות ששמו מופיע ברשימת הנוכחים אף שיצא מהישיבה על מנת לנטרל את ניגוד העניינים, הוא היה נזעק ומזדרז להודיע על טעות קשה שנפלה בתיעוד. הטענה לפיה כך היה נהוג בעיריית אשדוד, לאו טענה היא באשר היא לא הוכחה ואפילו הייתה מוכחת, אין בה כדי לגבור על הוראות חוק ברורות בנושא.
123. אלה כאלה מלמדים כי טענת ההגנה בדבר קיום הוראות סעיף 47 לחוק התכנון, ריקה מתוכן, נעשית בדיעבד וללא קשר לעובדות .
די בכך לדחות את טענת ההגנה של הנאשמים.
124. ב"כ הנאשם 2 סבור כי את ניגוד העניינים יש לבחון אך ורק באספקלריה של נוכחות בדיונים והצבעה. לביסוס טענתו זו, הוא מפנה לסעיף 47(ב) לחוק התכנון שדן ב"עובד במוסד תכנון" שלגביו הוסף מעבר לאיסור נוכחות בדיוני המוסד או הוועדה, איסור ולפיו הוא גם "לא יטפל באותו עניין". מכלל "הן" מסיק הסנגור "לאו". אף שמבחינה לשונית יש היתכנות מסוימת לטיעון שכזה, מדובר בטיעון קלוש שאינו עומד בהלימה עם המשפט המקובל והכללים המחייבים לאיסור הימצאות בניגוד עניינים כפי שפורטו לעיל.
125. תפקידו של חבר ועדת המשנה אינו מתמצה אך בנוכחות בישיבה והצבעה. כפי שיפורט בהמשך, הישיבה כמו גם ההצבעה אינם אלא סופו של תהליך. לעיתים זהו דווקא החלק הקצר והפשוט מבין תהליכים מוקדמים, פורמליים וא-פורמליים; מקצועיים; פוליטיים ועוד שמתכנסים לכדי ישיבה קצרה שבה מתקבלת ההחלטה. האיסור על הימצאות בניגוד עניינים חולש על כל אותם התהליכים שקדמו לישיבה ולהצבעה. זו היא הפרשנות הראויה לכך שחבר המצוי בניגוד עניינים "לא יהיה נוכח בדיוני המוסד". בכך יש כדי להגשים את תכלית החוק.
126. על כך שכללי ניגוד העניינים אינם מצטמצמים להצבעות בלבד, ר' דברי בית המשפט העליון בבג"צ 3480/91 ברגמן נ' הוועדה לבניה למגורים ולתעשייה, מחוז תל-אביב, ואח', פ"ד מז(3) 716:
"בצד האיסור הסטטוטורי על ההצבעה עומדים עקרונותיה של ההלכה הפסוקה בדבר ניגוד עניינים. עקרונות אלה קובעים, כי מקום שחבר בגוף שלטוני – כגון ועדת תכנון – מצוי במצב של ניגוד עניינים, חל עליו איסור של השתתפות בדיוניו הסגורים של הגוף השלטוני ובהצבעה הבאה בסיומו של שלב הדיונים [...] המשפט המקובל 'נוסח ישראל' בכלל, וההלכות בדבר איסור על ניגוד עניינים וכללי הצדק הטבעי בפרט, ממשיכים לחול לצדו של כל דבר חקיקה. נמצא, כי בכל הנוגע לאיסור ההצבעה, מקורו הוא עתה סטטוטורי, ואילו האיסור על השתתפות בדיוניה הפנימיים של הוועדה אינו סטטוטורי אלא הלכתי. זהו שיתוף הפעולה הפורה בין דבר חקיקה לבין הלכה פסוקה. המחוקק קובע את הוראותיו. השופט מפרש הוראות אלה, מפתח את המשפט 'בין הסדקים' של הוראות אלה, ויוצר הלכה פסוקה..." (פסקה 13 לפסק דינו של כב' הנשיא הש' ברק, כתוארו אז).