"טרם שיושלם החסר מן ההסכם הנדון, יש לברר תחילה, מתוך ההסכם או מתוך הנסיבות, כי אכן קיימת 'לאקונה', שרק אז ניתן להשלים את החלל בנורמה חוזית חדשה, המבוססת על הוראת דין (חקוקה או הלכתית). שאם אין מדובר ב'חסר', שהצדדים להסכם הסיחו דעתם ממנו בעת ההתקשרות, פשיטא הוא, שאין בסמכותו של בית המשפט 'לעשות חוזה חדש, שונה במהותו, בתכנו או בהיקפו ובתחולתו מזה שעשו הצדדים עצמם'" (ע"א 528/86 פולגת תעשיות בע"מ נ' עיזבון המנוח בלכנר ז"ל, פ"ד מד(3) 821, 827 (1990). הסוגריים הם במקור. המובאה היא מתוך ע"א 79/76 מרציאנו נ' בן שושן, פ"ד ל(3) 729, 733 (1976)).
11. שלושה מובנים אפשריים הם לשתיקתו של חוזה: [א] "פרשנות לשון החוזה מלמדת כי הוא מסדיר הסוגיה במשתמע. במצב דברים זה קיים הסדר בחוזה לסוגיה פלונית אם כי הסדר זה אינו קבוע בלשון מפורשת אלא בלשון משתמעת" (ברק לעיל, בעמ' 138); [ב] "החוזה קבע הסדר פלוני למצבים מספר. משתמע מכאן כי לגבי מצבים שלא הוסדרו על-ידיו, הסדר פלוני אינו חל. שתיקה מסוג זה היא מקרה מיוחד של שתיקה משתמעת. הייחוד של המקרה הוא בכך שמתוך השתיקה משתמע הסדר שלילי לגבי הסוגיה שעליה שותק החוזה. שתיקה זו היא 'שתיקה מדעת'. זוהי 'שתיקה מדברת', הקובעת הסדר שלילי" (שם, בעמ' 140); ו-[ג] "החוזה אינו נוקט כל עמדה נורמטיבית ביחס למצב שלא הוסדר. מצב זה יוסדר על-ידי מערכות נורמטיביות שמחוץ לחוזה" (שם, בעמ' 138).
עלינו לקבוע אפוא אם בעלות הדין הסכימו בינן, באופן משתמע, על הסדרתה של הסוגיה בהסכם (אפשרות א') או שהן הסכימו שלא להסדירה כלל (אפשרות ב'). כל אחת משתי האפשרויות הללו משמיעה כי הסוגיה הנדונה מצאה את מקומה בתכליתו הסובייקטיבית של החוזה. אם, לעומת זאת, החלופה השלישית היא שהתקיימה, הרי שהצדדים כלל לא נתנו את דעתם להסדרתה של הסוגיה בהסכם שקשרו.
תכלית סובייקטיבית – אומד דעתן של המתקשרות בהסכם הייצוג
12. חוזה מתפרשׁ מתוך תכליתו. תכלית החוזה היא מושג נורמטיבי, קונסטרוקציה משפטית הנוגעת לאינטרסים, לערכים ולמטרות שהחוזה נועד להגשים (4628/93 מדינת ישראל נ' אפְּרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, מט(2) 265, 312 (1995)). "תכלית החוזה" ו"כוונת הצדדים" אינם בהכרח מושגים זהים. כוונת הצדדים היא עניין של עובדה ואילו תכליתו של החוזה היא אמת המידה המשפטית, שממנה נלמד מובנו של החוזה (ברק לעיל, בעמ' 387). כאשר כוונותיהם של הצדדים משותפות רואים בהן את תכליתו הסובייקטיבית של החוזה: