השלמתו של החסר
19. דיני החוזים מכירים בשורה של מקורות להשלמתו של חסר בחוזה: הוראות הדין – דינים ספציפיים והוראות בדין הכללי; נוהג בין הצדדים לחוזה המסוים; נוהג, המקובל בחוזים מאותו הסוג והשלמה מכוחו של העיקרון הכללי של תום לב. בספרות המשפטית נדונה השאלה אם יש לראות מדרג מחייב בין המקורות הללו, היינו, לקבוע כי אחד קונה לעצמו, א-פריורי, עדיפות על אחר. לחלופין הוצעה גישה "פונקציונלית" שפירושה, במלים פשוטות, הוא כי מקור ההשלמה שייבחר יהיה זה אשר יכול לענות בצורה הטובה יותר על החסר שנתגלע, לפי מהותו של חסר זה ולפי הסיבה לקיומו (ברק לעיל, מעמ' 201).
א. השלמה מהדין הכללי
20. אין בדין – בחוק או בפסיקה – מקור שבאמצעותו ניתן להשלים את החסר בהסכם שלפנַי. מערכת היחסים שבין אמן לבין מיוצג היא עניין לדיני החוזים הכלליים. הדין אינו מייחד לה כללים משל עצמה. ההלכה הפסוקה אינה מתווה נורמות פרטניות להתקשרות מן הסוג המדובר, למעט אלו הכלליות שלפי דיני החוזים. דינים אלה מותירים לשיקול דעתם של הצדדים את ההחלטה אם לקבוע תניה בקשר לסיומם של יחסי ייצוג ואת תוכנה.
ב. השלמה מכוח נוהג
21. סעיף 26 לחוק החוזים מסמיך את בית המשפט להשלים פרטים חסרים בחוזה לפי נוהג:
"26. השלמת פרטים
פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים".
הסביר בית המשפט העליון:
"אשר לסעיף 26 לחוק החוזים, המסמיך את בית-המשפט להשלים פרטים החסרים בחוזה[,] הסמכות הזאת אין פירושה מתן סמכות כללית לבית-המשפט לעשות חוזה חדש, שונה במהותו, בתכנו או בהיקפו ובתחולתו מזה שעשו הצדדים עצמם. הסמכות הזאת מוגבלת לפרטים שהוגדרו בסעיף עצמו, היינו, פרטים שלגביהם קיים נוהג פרטי בין הצדדים או נוהג כללי המקובל בחוזים מאותו סוג. כלומר, פרטים נלווים להתקשרות העיקרית, אשר מתוך כך שיש לראותם כמוסכמים על-פי הנוהגים הקיימים, לא טרחו הצדדים להכניסם לחוזה, או שהסיחו את דעתם מהם" (ע"א 79/76 מרציאנו הנ"ל, בעמ' 733).
22. ההתקשרות נושא תובענה זו הייתה התקשרות יחידה בין התובעת לבין הנתבעת. אין עוד אינטראקציות, שיכולות ללמד על המקובל בהתקשרויות בין השתיים ומאפשרות, מתוך כך, להשלים את החסר בזו המסוימת. שאלה היא אם ניתן להשלים את החסר מכוח נוהג כללי.
23. כל אחת מבעלות הדין הציגה עדויות לגבי הנוהג המתקיים, לשיטתה, בתעשיית הבידור. התובעת הסבירה: "קרה שעזבו אותי, זה לגיטימי, עוזבים את כולם אבל [מיוצג שעוזב משלם] לסוכן את מה שמגיע לו בגין העבודה והשידוך שהוא ביצע כי אחרת כל הסוכנים לא היו מתפרנסים" (פרוטוקול, בעמ' 27, בש' 26-25). היא הסבירה שעבודתו של סוכן צופה פני עתיד: "העבודה שלי היא לא להיום. העבודה שלי היא עתידית[,] היא השקעה לטווח ארוך" (שם, שם). עדה מטעמה של התובעת, גב' עירית נאמן – בעלת סוכנות אמנים ותיקה, העידה:
"הסוכן שבעזרת תושייתו, ניסיונו וקשריו יצר את החיבור בין היוצר לבין המפיק ו/או הגורם המשדר, הוא הגורם שבלעדיו אין, וביתר שאת, כאשר מדובר ביוצר חסר ניסיון שזהו הפרויקט הראשון שלו.
...
בעקרון[,] סוכן זכאי לעמלתו אפילו ורק היה מעורב בכריתת ההסכם (אחת על כמה אם זיהה וקידם). הוא זכאי לקבל עמלה כל עוד המיוצג שלו נהנה מפירות העסקה. ככל שלא שילמו למיוצג, אף הסוכן לא יקבל תשלום" (הפסקאות החמישית והתשיעית לתצהירה. ההדגשה הוספה. הסוגריים הם במקור).