במקרה שבו הבטיח ראובן בחוזה עם שמעון למסור לו נכס ספציפי, וראובן הפר הבטחתו על-ידי מכירת הנכס לאחר, הברירה בידי שמעון: רוצה - הוא דורש אכיפה תוך החלפת הנכס שהובטח לו בדמי הפדיון, ואז עליו להימנע מביטול החוזה; רוצה הוא מבטל את החוזה עקב ההפרה ותובע פיצויים בצד השבה.
הנמקתי דלעיל היא אולי שונה מהנמקתו של המלומד פרופ' טדסקי, במאמרו הנ"ל, אך ביסודו של דבר הלך המחשבה דומה והמסקנה זהה. בדרך זו גם נוטלים מן התובע (לדעתי, בצדק) את האפשרות לאחוז בזה וגם מזה לא להניח את ידו: אם יצליח להוכיח, שההפרה גרמה לו נזק - בעיקר נזק העולה על דמי הפדיון שגבה הנתבע בעת מכירת הנכס לצד ג' - יעדיף פיצויים; לעומת זאת, אם יעלה חרס בידו בבואו הוכיח גרימת נזק, ידרוש לעצמו את "תחליף" הנכס על דרך של עילת התעשרות שלא כדין.
טול את המקרה שלפנינו. אם נניח, כי היה לעותרת אינטרס מוגן בברזל המסוים שאוחסן בחברת האחסנה בהמבורג, וכי ברזל מסוים זה נמכר לאחרים שלא כדין, היה עליה (כמבואר) לתבוע אכיפת (או קיום) החוזה על-ידי תשלום דמי הפדיון שנתקבלו בעת מכירת הברזל. משחברה להביא את החוזה אל קצו ותבעה פיצויים, נותרו לה, לדעתי, אך ורק התרופות שבחוק האחיד החל על העניין.
כנרמז וכידוע, רשאי בעל קניין לעקוב אחרי רכושו. באומרי "בעל קניין כוונתי גם למי שיש לו זכות שהבעלות בנכס תוקנה לו או אולי "אינטרס מוגן" אחר; ראה ע"א 280/73 [2]. יש שנוצרת (למשל) מעין נאמנות בין המוכר לבין והקונה, כך שהראשון מחזיק בנכס כנאמנו של האחרון; ראה, למשל, ע"א 400/67 [29], בעמ' .110לענייננו (לבד, לדוגמה לעניין שיהוי, ראה: ע"א 400/67 [29] הנ"ל, שם), אין ההבדל בין מעין נאמנות לבין תביעת קיום מעלה או מוריד, שכן בשניהם מהות התביעה היא ביצוע העברת הבעלות או האינטרס המוגן ולא ביטול היחסים וההתחייבויות שבצדם (תוך פיצוי הנפגע והשבה במסגרת דיני החוזים).
כל עוד חוזה המכר בין ראובן לשמעון לא בוטל על-ידי שמעון, חרף הפרתו היסודית של
--- סוף עמוד 252 ---
ראובן, יוכל שמעון "לעקוב" אחרי רכושו באחת משתי דרכים; או לתבוע את הנכס עצמו מ"הקונה" החדש (אלא אם כן רכש זה האחרון את נכס בתום-לב ובתמורה), או לתבוע את "תחליף" הנכס בגלגולו החדש, היינו את דמי הפדיון שבידי המוכר. אולם משהגיע חוזה המכר אל קצו (כמו בענייננו), היינו "שהיה" חוזה (כנוסח השאלה הנדונה) אך איננו עוד, אין להעלות על הדעת ששמעון (בדוגמה דלעיל) יתבע את ראובן בדיני חוזים, ומשהעלה חרס בידו ולא הוכיח שנגרם לו נזק עקב ההפרה, יוכל עדיין לתבוע מהקונה החדש (צד ג') את הנכס גופו. יפים לעניין זה דבריו של פרופ' פרידמן בספרו הנ"ל, בעמ' 685-684: