"...אם התחייב פלוני למכור נכס ל-א ולאחר מכן מכרו ל-ג, שלא פעל בתום-לב או שלא נתן תמורה או שהעיסקה עמו עדיין לא הושלמה, ידו שלא על העליונה, והוא זכאי 'לעקוב' אחר הנכס ולהוציאו מידי ג. אולם זכותו של לא מותנית בכך שהוא זכאי לאכיפת החוזה שלו עם פלוני. בעניין זה יש, כמובן, שיקול דעת בית המשפט, שהרי אם האכיפה היא בלתי צודקת, כאמור בס' 3(4) לחוק התרופות, תישלל הזכות לאכיפה ובכך נשמט הבסיס לעקיבה. שלילת זכותו של א כלפי ג מן הטעם ש-א איננו ראוי לאכיפה, משמעותה, במקרה זה, לא רק שלילת הסעד הקנייני אלא גם שלילת הסעד האישי כלפיו. הטעם לכך הוא, כי משנקבע ש-א איננו ראוי לאכיפת החוזה, אין הוא יכול לטעון כלפי ג שהלה נטל את מה ששייך לו (ל-א)".
(בה"ש 244, שם, בצמוד לציטוט הנ"ל נאמר: "מובן כי זכותו של א', בדוגמא דלעיל, כלפי פלוני לפיצויים על הפרת חוזה תעמוד בעינה"). ראה גם דבריו בעמ' 288(ההדגשות שלי - מ' ב"פ).
בענייננו, הפכה העותרת בלתי "ראויה" לאכיפה כבר מעצם העובדה שהחוזה הגיע לקצו, וכל שנותר לה הוא לתבוע תרופות בשל הפר החוזה שלאחר ביטול (פיצויים והשבה בדיני חוזים).
סיכומם של דברים, תביעה בעילה של עשיית עושר יכולה להתלוות אך ורק לתביעת אכיפה, שאז מבקש התובע לקבל הן את הנכס והן את הפירות שהופקו ממנו. אולם כאשר הסעד העיקרי המתבקש הוא תשלום פיצויים, אין מקום לעילה בעשיית עושר. כמבואר, תביעה לפיצויים כוללת, מניה וביה, גם הודעה על ביטול החוזה, ופשיטא, שביטול החוזה אינו יכול לדור בכפיפה אחת עם תביעה לאכיפתו, אף לא כאלטרנטיבה.
.3אף אם נקבל את דעתו של פרופ' פרידמן, יהיה דין התביעה לקבלת דמי הפדיון להידחות. אבהיר עניין זה: ההנחה, כי לעותרת היה אינטרס מוגן בברזל המסוים שאוחסן בהמבורג, אינה נראית לי. אבהיר את שיקוליי.
--- סוף עמוד 253 ---
צו עקיבה יינתן רק לגבי הנכס הספציפי, אשר לגביו קיים אותו "אינטרס בר-הגנה", להבדיל מקיומן של הבטחות והתחייבויות חוזיות, שאינן מתקשרות לנכס ספציפי ואינן יוצרות זיקה בין התובע לבין נכס כזה. החוזה שנכרת בין הצדדים היה (כזכור) למכירת 000, 7טונה ברזל מהסוגים שתוארו ב-ת/1, זאת בלי שהסחורה הספציפית יוחדה לעותרת (הקונה) כחלק ממה שהוסכם בין הצדדים. המוכרת הייתה איפוא רשאית להמשיך בעסקיה ולמכור מתוך המלאי שלה ברזל כעולה על רוחה, לרבות הסוגים בהם בחרה העותרת, ובלי שזו האחרונה תוכל להצביע על ברזל כשלהו כברזל אשר אותו ואותו דווקא על המוכרת לספק לה. גישתי זו אינה עומדת בסתירה לגישתו של פרופ' פרידמן, אלא להפך - עולה בקנה אחד עמו. למשל, בעמ' 299נותן המחבר המלומד את הדוגמה הבאה: