.6כאמור, דעתי כדעתה של המשנה לנשיא, שאין להרחיב היריעה ודין העתירה להידחות.
--- סוף עמוד 260 ---
השופט א' ברק: א. השאלה העומדת להכרעה
.1הנשיא י' כהן ז"ל העמיד את השאלה הבאה לדיון נוסף: "האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים, ומה התוצאות לגבי תביעת העותרת אם התשובה לשאלה זו תהיה בחיוב". שאלה זו שני היבטים לה. הראשון, שעניינו תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט במקום שבין הצדדים היה חוזה; השני, שעניינו תוכנם של דיני עשיית העושר ומכאן תוצאתם לגבי תביעת העותרת. ניסוח זה, אם קוראים אותו במנותק מההקשר בו ניתן, מעלה קשת נרחבת של אפשרויות תיאורטיות לבחינת היחסים בין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין דיני החוזים וכן לבחינת תוכנם של דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם. לא יעלה על הדעת, כי במסגרת הדיון הנוסף נעסוק במכלול הבעיות כולן. דיון נוסף אינו מסגרת לכתיבת מסה כוללת. לשם כך נכתבו ספרים, ואנו בישראל זכינו לטוב שבהם (ראה ספרו הנ"ל של פרופ' פרידמן). את ניסוחו של הנשיא יש להבין על רקע הערעור האזרחי, שבגינו הועמדה השאלה לדיון נוסף. בערעור אזרחי זה נקבע, כי תביעת העותרת (הקונה) לקבלת טובת ההנאה שלה זכתה המשיבה (המוכרת) נכשלת, שכן בין הצדדים קיים חוזה בר-תוקף - חוזה שהקונה לא ביטלו - ואין מקום לדיני עשיית עושר ולא במשפט מקום שיש חוזה. על-כן, נקודת המוצא לבחינת השאלה שהועמדה להכרעתנו צריכה להיות זו, שבין הצדדים היה חוזה, וחוזה זה ממשיך לעמוד בתוקפו, שכן לא בוטל כדין. זה היה הבסיס העיקרי לפסק-דינו של בית-משפט זה בערעור. מכוחו של בסיס זה התקבל הערעור, ופסק-דינו של בית המשפט המחוזי בוטל. על בסיס קביעה זו החלטנו, כי הוראת סעיף 85 לתוספת לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי) (להלן - החוק האחיד) אינה חלה בענייננו. אכן, אילו הנחנו ביטולו של ההסכם - ואילו קיבלנו את מימצאיה של הערכאה הראשונה בעניין זה - לא היה כלל מקום לשאלה שהועמדה בדיון נוסף זה. הטעם לכך הוא, שעל-פי הוראת סעיף 84(א) לחוק האחיד "יהיו הפיצויים שווים להפרש בין המחיר שנקבע בחוזה לבין המחיר בתאריך שבו בוטל החוזה". פיצויים אלה - כוללים בנסיבותיו של העניין שלפנינו ובהנחה של ביטול החוזה את טובת ההנאה שקיבלה המוכרת (המשיבה) המפרה, שכן על-פי קביעתה של הערכאה הראשונה בוטל כנראה החוז הבאותו תאריך שבו מכרה המוכרת את הברזל לצד שלישי. מכאן, שהשאלה שהועמדה לפנינו בדיון הנוסף היא, לדעתי, אך זו: האם צדק בית המשפט העליון בערעור האזרחי בקובעו, כי אין לדון בדיני עשיית עושר ולא במשפט. כל עוד החוזה שבין הצדדים עומד בעינו (ההיבט הראשון), ואם התשובה על שאלה זו הינה, כי יש מקום לדון בדיני עשיית עושר גם כשיש חוזה, מה תוכנם של דינים אלה (ההיבט השני), ומה התוצאה לפי תביעת העותרת (ההיבט השלישי). זהו גם פירושה הנכון של קביעת הנשיא י' כהן, לפיה נדון בשאלה "האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים במקרה שהיה חוזה בין הצדדים, ומה התוצאות לגבי תביעת העותרת אם התשובה לשאלה זו תהיה בחיוב".