.2חברתי, המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, מבססת את פסק-דינה על ההנחה,
"שהחוזה כבר בא אל קצו או בוטל". הכיצד? הרי הנחה זו סותרת את התשתית העובדתית, כפי שנקבעה בערעור האזרחי, ואשר על-פיה יש לבחון דיון נוסף זה. חברי, השופט ד' לוין, מציין בפסק-דינו, כי "על-פי מערכת העובדות, כפי שהן מתקיימות במקרה דנן, המסקנה המסתברת היא, כי העותרת העדיפה לבטל את החוזה ולדרוש פיצוי על נזקיה". הכיצד? הרי כל כולו של פסק הדין
--- סוף עמוד 261 ---
בערעור - מבחינת תשתיתו העובדתית, תשתית שלא הועמדה כלל לבחינה מחודשת בדיון הנוסף - הוא, כי העותרת לא ביטלה את החוזה, ועל-כן נדחתה תביעתה להתעשרות שלא כדין.
.3חברי, השופט ש' לוין, עוסק אף הוא בשאלה, אם יש מקום לדיני עשיית עושר ולא במשפט, ואם על-פיהם יש עילה לקונה (העותרת), מקום שהחוזה שבין הצדדים בוטל. עם זאת, מבחינתו שלו, הדבר נעשה אך כחלק מהפיתוח המשפטי, שבסיומו עומדת השאלה שהועמדה להכרעתנו, ואשר עניינה הוא מעמדם של דיני עשיית עושר ולא במשפט בחוזה הקיים ומשמעותם של דינים אלה לגבי תביעת העותרת. אכן, חברי סבור, כי הן לעניין מעמדם של דיני עשיית עושר ולא במשפט (ההיבט הראשון) והן לעניין קיומה של זכות להשבת ההטבה בידי הקונה כנגד המוכר המפר (ההיבט השני), אין חשיבות לשאלה, אם החוזה שבין הצדדים קיים או בוטל, ומכאן הדיון שלו בשתי סוגיות גם יחד. כשלעצמי, מעדיף אני להבחין בין שתי הסוגיות בכל הנוגע לתוצאות בדיני התעשרות שלא כדין לעניין תביעת העותרת. לכאורה, לא הרי עניינה של השבת טובת ההנאה במסגרת ההתעשרות שלא כדין, שעה שהחוזה שבין הצדדים עומד בעינו, כהרי עניינה של זו, כשהחוזה בין הצדדים בוטל. אמת הדבר, לעניין השאלה העקרונית של תחולת דיני עשיית עושר ולא במשפט (ההיבט הראשון) איני רואה הבדל של ממש בין מצבים אלה, ובכך דעתי כדעת חברי, השופט ש' לוין. לעומת זאת, רואה אני הבדל גדול בין מצבים אלה לעניין גיבושה של זכות להשבת טובת הנאה במסגרתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט (ההיבט השני). גיבושה של זכות זו נראה לי כמוצדק, במקום שהחוזה שבין הצדדים קיים ולא בוטל. לעומת זאת, רואה אני קשיים מספר לגבי גיבושה של זכות זו, מקום שהחוזה שבין הצדדים בא לסיומו. מכיוון ששאלה אחרונה זו לא הועמדה לדיון נוסף לפנינו, לא אחווה בה כל דעה, ומבקש אני להשאירה בצריך עיון. אתמודד איפוא עם השאלה, שנראית לי כעומדת ביסודו של דיון זה, היא השאלה הבאה: "האם זכאי הצד המקיים חוזה לקבל מן המפר את טובת ההנאה שצמחה לו עקב ההפרה, אף-על-פי שהצד המקיים לא ניזוק והחוזה עומד בעינו"? לדעתי, התשובה על שאלה זו היא בחיוב, ובכך מצטרף אני לפסק-דינו של חברי, השופט ש' לוין. בחינתה של שאלה זו מחייבת כאמור עריכתן של שלוש בדיקות, משלושה היבטים שונים: האחת, בדיקת השאלה בדבר תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, במקום שקיים חוזה שבין הצדדים, והחוזה לא בוטל (ההיבט הראשון); השנייה, שעניינה היקף זכותו של הנפגע לקבל את טובת ההנאה שצמחה למפר עקב ההפרה אף-על-פי שהצד המקיים לא ניזוק והחוזה עומד בעינו; השלישית, בדיקת השאלה, אם העותרת בדיון נוסף זה נופלת למסגרתם של אותם מקרים, שבהם דיני עשיית עושר ולא במשפט מכירים בזכותו של הצד הנפגע לקבל מהמפר את טובת ההנאה. השאלה הראשונה היא בעלת אופי עקרוני, ועניינה הוא "טריטוריאלי", כלומר תיחום הגבולות בין דיני עשיית עושר ולא במשפט לבין החוזה. השאלה השנייה עניינה דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם, והיא בעלת משמעות "פנימית" לענף משפטי זה. השאלה השלישית היא אפליקטיבית, ועניינה בגזירת הדין במקרה הקונקרטי שלפנינו על רקע הדין הכללי. אדון בכל אחת משלוש שאלות אלו בנפרד, וכסדרן.