ב. היבט ראשון: תחולת דיני עשיית עושר ולא במפשט במקום שקיים חוזה תקף בין הצדדים
--- סוף עמוד 262 ---
(1) הצגת הבעיה .4בין צדדים קיים חוזה. החוזה הופר. לצדדים תרופות על-פי דיני חוזים.
העומדות לרשות הצד הנפגע זכויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט? השאלה אינה מתעוררת, אם החוזה שבין הצדדים מתפרש באופן שהצדדים מסכימים ביניהם (במפורש או במשתמע) לשלול תחולתן של זכויות אלה. מקובל עלי, כי בדרך כלל - וכפוף לשיקולים של תקנת הציבור - הזכויות מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט הן זכויות דיספוזיטיביות, והצדדים רשאים, בחוזה שביניהם, לשלול את תחולתן (ראה ע"א 156/82 [9]). אך מה הדין, אם החוזה שבין הצדדים אינו נוקט כל עמדה בשאלה זו? כדי להשיב על שאלה זו, יש לערוך בחינה כפולה: ראשית, יש לבחון חוקים מספר - ובעיקר חוק החוזים (חלק כללי) (להלן - חוק החוזים הכללי) וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן - חוק התרופות) - שבהם מופיעות הוראות, שעל-פי מהותן העניינית דנות הן בדיני עשיית עושר ולא במשפט. יש לבדוק, אם חוקים אלה אינם מתפרשים כשוללים דיני עשיית עושר ולא במשפט מחוץ למסגרתם שלהם. שנית, יש לבחון את דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם, שמא מתפרשים דינים אלה מבחינתם שלהם כשוללים את תחולתם, מקום שקיים חוזה תקף בין הצדדים, וכל עוד החוזה לא בוטל. הבחינה הראשונה עניינה החקיקה האזרחית החדשה שלנו, המסדירה דינים מסוימים של עשיית עושר ולא במשפט, ויחסה לדיני עשיית עושר ולא במשפט, אם בחוק עשיית עושר ולא במשפט (להלן - חוק עשיית עושר) ואם בדין שקדם לו. הבחינה השנייה עניינה דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם, ותוכנם שלהם.
(2) תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט: נקודת המבט של הקוריפיקציה האזרחית החדשה .5החקיקה האזרחית החדשה נחקקה פרקים פרקים. החל מחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, נחקקו חוקים רבים - בחינת פרקים פרקים בקודיפיקציה אזרחית מקיפה - בתחומי המשפט האזרחי. צורת חקיקה זו מעוררת בעיות שונות (ראה ג' פרוקצ'יה, "חקיקה ישראלית בשלבים: הערות וביקורת", עיוני משפט א (תשל"א) 41). לענייננו, יש להדגיש את הדילמה שבפניה עמד המחוקק בכל הנוגע להסדרתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט: האם להסדיר היבטים ספציפיים של עשיית עושר ולא במשפט בכל חוק וחוק כפי הרלוואנטי לאותו חוק, או שמא להימנע מכל הסדר ספציפי ולהמתין להסדר הכולל של דיני עשיית עושר ולא במשפט בדבר חקיקה כולל, ועד שזה יחוקק, לבטוח בהלכה הפסוקה, שפיתחה במשך השנים דיני עשיית עושר ולא במשפט. המחוקק בחר באפשרות הראשונה (ראה א' ידין, "ושוב על פירוש חוקי הכנסת" הפרקליט כו (תש"ל) 190, .207בחוקים השונים שולבו הוראות, שעל-פי מהותן עניינן עשיית עושר ולא במשפט (ראה, למשל, השבה של דבר שנמסר עקב חוזה שבוטל בשל טעות (סעיף 21 לחוק החוזים הכללי) או בשל הפרה (סעיף 9 לחוק התרופות); השבת רווח שנתקבל עקב הפרת אמונים (סעיף 8 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965: סעיף 20(5) ו- 48לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). בעשותו כן, לא ביקש המחוקק לנתק הוראות אלה מהדין הכללי בדבר עשיית עושר ולא במשפט, ניתוק כזה אינו מתקבל על הדעת. הדין הספציפי בדבר עשיית עושר ולא במשפט יונק חיותו מהמסגרות הכלליות של עשיית עושר ולא במשפט,