נעיין בשנית בהסדר הגישור לוסטיגמן-קסטודיה המשתרע על ששה עמודים, וניווכח לדעת כי סעיפים 1-2 עוסקים בסופיות ההסדר, עת הסעיף הבא בתור הוא סעיף 4 (אין סעיף 3), שחלקו הראשון מסדיר בהרחבה את נושא השיפוי, את זכות לוסטיגמן לחזור לסטולר, גם לאחרים, ורק חלקו השני של הסעיף מסדיר את התמורה:
"...מוסכם ומובהר בזאת מפורשות כי אין באמור בהסדר זה כדי למנוע ו/או להגביל את מי מהצדדים ו/או כל מי מהמוותרים מטעמם לממש כל זכות, להגיש כל תביעה, לטעון כל טענה, להעלות כל דרישה ולנהל כל הליך כנגד עו"ד אושרי דהן, עו"ד מועין חורי, אשר סטולר ו/או כל יורש אחר של עזבון המנוח משה סטולר ז"ל ו/או כל נעבר ו/או חליף..." תוך קביעת רשת ביטחון לקסטודיה אם סטולר תגיש נגדה הודעת צד ג עת לוסטיגמן תתבע ממנה שיפוי.
לעיל ציינתי שאף שהיגדי הסעיף מכוונים ל"מי מהצדדים" או ל"הצד השני", הרי בהינתן שהקסטודיה קיבלה את מבוקשה, ממילא אין לה לכאורה עילת תביעה נגד סטולר, ברור כי הסעיף מכוון לכך שזכות החזרה לסטולר מיועדת ללוסטיגמן תוך הבטחת שיפוי לקסטודיה. מכל מקום, לא שמעתי על תביעת שיפוי נגד גורם אחר זולתם.
הסדר הגישור הוא אפוא התשתית, הבסיס, העוגן, הנדרשים להכשרת זכות החזרה של לוסטיגמן כלפי סטולר. על מנת להימלט מחיוב היה על סטולר לנסות להוכיח פגמים בהסדר הגישור, לקעקע את תוקפו כלפיו, גם להוכיח כי לא התקיימו התנאים לשיפוי אחד מיסודותיו של הסדר הגישור.
האם יכול היה הבורר זמיר לדחות את תביעת לוסטיגמן בנימוק שהסדר הגישור אינו עונה על התנאי "פס"ד חלוט", או שנפלו בו פגמים אחרים?
האם יכול היה הבורר זמיר לדחות את תביעת לוסטיגמן, כולה או חלקה, בנימוק שהסכום שנקבע בהסדר הגישור אינו "סביר"?
האם יכול היה הבורר זמיר לדחות תביעת לוסטיגמן בנימוק שהוכחו תנאי ההחרגה שבסעיף 4 המאיינים את הזכות לשיפוי, אחד מיסודותיו של הסדר הגישור?
האם יכול היה הבורר זמיר לדחות תביעת לוסטיגמן בנימוק שסעיף השיפוי לא חל לאור ממצאו העובדתי של פסק דין וינוגרד לפיו גם לוסטיגמן ידעה על כוונת הקסטודיה להגיש תביעה נוספת, עוד בטרם התקשרה בהסכם עם סטולר?
האם יכול היה הבורר זמיר לזקוף לחובת לוסטיגמן אשם תורם כך שסכום השיפוי היה "נבלע" בסכום ששילם בכר?
התשובה, למתבונן מן הצד היא ככל הנראה שלילית, משתשובה חיובית הייתה מעמידה את הסדר הגישור שנערך במשרדו של הבורר במצב בלתי אפשרי הן מבחינת המגשר גבריאלי, והן מבחינת לוסטיגמן שנסמכה על תביעת השיפוי שתגיש נגד סטולר.