18. ברע"ב 10349/08 מ"י נ' סמיר גנאמה נקבע:
"... לצורך פסילה כאמור, נדרשת אפשרות ממשית ברמה גבוהה כי הגורם המכריע גיבש לעצמו מראש עמדה סופית בנושא הדיון ברמה כזו שאין לראותו כחסר פניות, וכמי שאין סיכוי ממשי כי שכנוע רציונאלי עשוי להביאו לשינוי עמדתו. יש-צורך להצביע על חשש ממשי כי דעתו של מקבל ההחלטה נעולה, וכי הוא אינו פתוח לשכנוע ולשינוי".
וכן:
"...מבחן האפשרות הממשית משמעותו שהשופט גיבש לעצמו עמדה (סופית) בעניין נושא הדיון השיפוטי, באופן שאין עוד טעם בהמשך רגיל של המשפט ('המשחק מכור')... בלי שקיים סיכוי ממשי כי שכנוע (ראציונאלי) יביא לשינוי העמדה...מקום שדעתו של השופט 'נעולה' ואין הוא 'פתוח' לשכנוע ולשינוי..." (בג"צ 2148/94 אמנון גלברט, עו"ד ואח' נ' כב' נשיא בית המשפט העליון יו"ר ועדת החקירה לבדיקת אירוע הטבח בחברון, פ"ד מח(3), 573, 605).
המבחן הוא אובייקטיבי:
"המבחן לבחינתו של חשש ממשי למשוא פנים הינו מבחן אובייקטיבי 'משמעותו היא, שמן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת, שאכן נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי-הדין באובייקטיביות הדרושה'. ויודגש, 'מבחן האפשרות הממשית, אין משמעותו כי לשם גיבוש המסקנה בדבר קיום האפשרות של נגיעה פסולה, יש לתהות לפני ולפנים בהלך מחשבותיו (state of mind) של השופט. המשמעות של המבחן של האפשרות הממשית היא כי מן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאוד מסתברת שאכן נבצר מן השופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה" (עניין ארט-בי, פסקה 107; הדגשה במקור).
ציפייה מהבורר זמיר כי יצא נגד ההסכמות שבהסדר הגישור שנערך ע"י שותפו למשרד, ולמצער יגיע לתוצאה אופרטיבית המאיינת את השיפוי הקבוע בו - הייתה חסרת סיכוי מלכתחילה.
19. אעבור לטענת היעדר הנמקה, שברגיל אינה מהחזקות שבעילות הביטול, ביחוד עת ניתן למצוא לה מענה בדמות השבת הפסק לבורר לצרכי הנמקה. בענייננו העדר הנמקה משתלב עם הטענה שהבורר זמיר לא היה חופשי לקבוע קביעות הקוראות תיגר על הסדר הגישור.
ואתחיל בסבירות הפיצוי.
כדי לחייב את סטולר לשפות את לוסטיגמן על מלוא הסכום ששילמה לקסטודיה, הרי גם בהנחה שסעיף השיפוי חל - משאינני נדרשת לטענת סטולר לפיה לא התקיימו התנאים להחלתו, שאופייה ערעורי - עדיין הייתה צריכה לוסטיגמן לחצות את משוכת "סבירות" הפיצוי.
"...אין חייב אחד יכול להתנגד (בהעדר הסכם בין הצדדים הקובע אחרת) לפשרה של החייב האחר עם נושה המשותף. לכל היותר, כאשר תעלה שאלה של השתתפות יוכל לטעון כנגד סבירות הפשרה... יהיה עליו להשתתף בחוב בגובהו האמיתי (כלומר כפי שהוא משתקף בפשרה או אולי בסכום צנוע יותר, באותם מקרים שבהם יינתן לו להראות שהפשרה 'גבוהה מדי' והדבר יעלה בידו..." (דניאל פרידמן, עשיית עושר ולא במשפט, מהדורה שנייה-1998, עמוד 307, הערת שוליים 5).
"כיוון שהשאלה היחידה היא אם הפשרה הייתה סבירה... חשוב במיוחד לברר: האם לכאורה היה ממש בתביעה או שהיתה מופרכת על פניה? באיזה יחס עמד הסכום ששולם לסכום שנתבע? האם היה יסוד לחשוב בזמן עשיית הפשרה כי ממילא יוכל המשלם לזכות בהשבת הסכום מהצד האחר, או שהמשלם לקח על עצמו סיכון מסויים שהוא עצמו יצטרך בסופו של דבר לשאת בתשלום? האם נעשתה הפשרה על יסוד עצה משפטית?" (ע"א 415/64 הפניקס הישראלי בע"מ נ' אברהם בנבנישתי, פ"ד יט(2) 449, 453).