ואכן, והבורר העמיד לדיון את השאלה "האם יש אינדיקציות כלשהן לניצול לרעה של הצד המשפה, או שמא מדובר בפשרה סבירה שנעשתה בתום לב".
הכרעתו הייתה כי "הסכם הפשרה עם הקסטודיה סביר", מחמת שתיים אלו:
אחת - "אינדיקציה" "המקובלת" על הבורר לפיה "הליך הגישור מול הקסטודיה נערך באופן מקצועי", ולפיה "הליך הגישור שקדם לחתימה על הסכם הפשרה עם הקסטודיה היה מעמיק, ארוך, מול מגשר מהשורה הראשונה אובייקטיבי ומקצועי",
ושנייה - עדות עדוי, שסטולר לא התכחשו לה, ולפיה בתי המשפט הציעו אף הם סכומים דומים: 11,000,000 ₪ (בית המשפט העליון) ו- 15,000,000 ₪ (מחוזי ירושלים), בנוסף להוצאות, כך ש"סכום הפשרה שמצוי למעשה באותה סביבה מבחינת סדר הגודל של הצעות בתי המשפט".
חוששני ששני הנימוקים לאו נימוקים הם. לא צריך להכביר מילים על כך שאין ניתן לפסוק כי הסכום שנקבע בהסדר גישור הוא סביר רק משום שעסקינן ב"מגשר מהשורה הראשונה אובייקטיבי ומקצועי", שהינו לא פחות ולא יותר שותפו של הבורר, אף שאין עוררין על שלל מעלותיו וכישוריו.
גם הצעות של ערכאת אחרות אינן ראיה לסבירות, משהבורר הוא זה ששמע את הראיות, והוא זה שאמור היה להכריע אם הסכום סביר, בשיקול דעת עצמאי, תוך ניתוח הנתונים הרלבנטיים, במובחן מאימוץ דעות אחרות.
שיקול הדעת של הגורם השיפוטי חייב להיות עצמאי (ראו בהקשר זה את דברי בית המשפט העליון בפסק דין שניתן אך לפני ימים ספורים בע"א 7122/19 היועמ"ש נ' רויטל ממן ואח' בהקשר לגיבוש ועיצוב הסדר פשרה ע"י "מגשר בעל ניסיון המתמצה[א] בתחום התובענות היצוגיות" עת נקבע כי "אין בגיבוש הסדר הפשרה בעזרת מגשר כדי למצות את בחינתו העצמאית והבלתי תלויה של בית המשפט...ומכל מקום שומה על בית המשפט לעמוד על המשמר..." ולוודא "שבית המשפט אינו מאשר את הסדר הפשרה כ'חותמת גומי, אלא בוחן ובודק כי ההסדר ראוי הוגן וסביר..." (סעיף 16 לפסק הדין).
לא זו בלבד שביטול שתי "האינדיקציות" לעיל מותיר את סוגיית הסבירות חשופה ללא הנמקה, והרי לנו עילת ביטול, אלא שהאינדיקציה המבוטלת שעניינה ב"מגשר מהשורה הראשונה אובייקטיבי ומקצועי" מחזקת את טענת הפסלות, משהיא מעבה את החשש לסימביוזה בין הבורר למגשר.
20. כשל נוסף שעניינו בהיעדר הנמקה נמצא בהחלטת הבורר להפחית מסכום החיוב בגין התשלום לקסטודיה (13,500,000 ש"ח) סך של 10,000,000 ₪ שנקבע ששולם ע"י בכר.
לכאורה, וכפי תשובת לוסטיגמן, על מה יצא הקצף, על מה יצאה הזעקה, אמור תודה, שהרי הבורר יכול היה גם לא להפחית כלל, או להפחית סכום קטן יותר, מה שהיה מגדיל את סכום החיוב של סטולר.
לא מדויק.
לצורך הבנת העניין נחזור ונעיין בהסדר הגישור לוסטיגמן-בכר, שהבורר בהחלטתו מיום 12.12.2017 הורה שהוא "מוצא בזאת מהתיק" ושנחשף לעיני סטולר לראשונה רק לאחר החלטת כבוד השופט פרגו מיום 02.07.2018.
הסדר זה קובע שלוסטיגמן משלמת לילדי בכר סך של 8,000,000 ₪ (סיכום הסכומים הנקובים בסעיפים 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3) ואלו מעבירים לה את כל הזכויות הנותרות במקרקעין, אף מוותרים על הזכות לקבלת שירותי בניה מכוח ההסכם המקורי. ההסדר קיבל תוקף של פסק דין ביום 26.10.2016.
נשאלת השאלה כיצד הסיק כבוד הבורר מהסכם הקובע שלוסטיגמן משלמת לבכר סך של 8,000,000 ₪, כי לוסטיגמן מקבלת מבכר סך של 10,000,000 ₪?
סכום זה מניין בא?
אין מחלוקת שהסכום אפילו לא מוזכר בתביעת לוסטיגמן.
משיב הבורר: "סכום זה נלקח מהסיכומים" (סעיף 29 לפסק הבוררות), וכן: "טוענת לוסטיגמן כי הסכום שקיבלה מבכר במסגרת הפשרה עימו אינו מכסה כלל את נזקה שכן עדוי העיד שמדובר רק ב- 10 מיליון ₪ אותם לוסטיגמן מסכימה ממילא לקזז מסכום התביעה המבוקש, כך שאין חשש לכפל פיצוי. עמדתה של לוסטיגמן בעניין זה מקובלת עליי במלואה..." (סעיפים 94-95 לפסק הבוררות).
הכיצד בוצע מעבר מפלוס 8,000,000 ₪ למינוס 10,000,000 ₪?
ואולי אין מדובר ב 10,000,000 ₪ אלא 11,000,000 ש"ח? שאז חיובם של סטולר צריך לקטון ב 1,000,000 ₪. ואולי 12,000,000? וכן הלאה.
מוקשה בעיני להשתית סכום עתק שכזה, מדוייק "על השקל" על "עדות" כלשהי, מלל בלבד, משל היה מדובר באירוע או באמירה שנויים במחלוקת, עת עסקינן בעניין חשבונאי טהור, שעניינו, כך נרמז, בהטבת מס רעיונית.
העדר הנמקה לקביעה ההופכת את תוצאת הסדר לוסטיגמן-בכר מתמורה לתשלום - מביא לכך שטענת סטולר לחשש מפני "ראיות חיצוניות" ומפני "מעורבות של השותף מהדלת הסמוכה" – מצטיירת, עם כל אי הנעימות שבדבר, למתבונן מהצד - ככזו שאינה לגמרי מופרכת.