21. פסק הבוררות לוקה גם בהיעדר הכרעה - עילת ביטול לפי סעיף 24(5) לחוק הבוררות.
בתביעה שכנגד עתרו סטולר, בין היתר, לפיצוי בגין הפרת ההתחייבות שניתנה למשה סטולר ז"ל לבנות עבורם שתי דירות, זכות שהומחתה להם.
שלב ב' לא בוצע, ודירות - אין. הפרויקט אף נמכר.
סטולר עתרו להשבת סך של 1,520,000 ₪ ששולמו ללוסטיגמן כנגד שרותי הבניה שלא ניתנו, וכן לתשלום פיצוי בסך של 1,056,000 ₪ בגין העיכוב בבניה.
הבורר לא בחן את אותו החלק של התביעה שכנגד המתייחס לשירותי הבניה, אף שהחבות לא הוכחשה, ואף שהוברר כי לוסטיגמן כבר אינה יכולה ליתן את שירותי הבניה משמכרה את הפרוייקט לחברת מנרב. הבורר הסתפק באמירה לפיה "די בכך שלוסטיגמן חתמה על ההסכם עם מנרב תוך שמירת זכותם של אשר ואורנת לקבלת שירותי הבניה". זו אינה הכרעה לגופה של תביעה, אין די בכך "שלוסטיגמן וסמווד אינן מתנערות" מחיובן. לא ניתן ע"י הבורר כל סעד אופרטיבי, ביחוד עת הוברר כי סמווד ולוסטיגמן כבר אינן יכולות ליתן שירותי בניה משמכרו את הפרוייקט.
שנית, בהסכם לוסטיגמן-מנרב צויין אמנם שמנרב לוקחת על עצמה לספק שרותי בניה ליחידות סטולר, אלא שהתחייבות מנרב היא רק "לחוכרות (ולחוכרות) בלבד" – קרי, סמווד ולוסטיגמן, וכי "החוכרות תהיינה האחראיות הבלעדיות כלפי נעברות סטולר...".
אין הכרעה, אין סעד אופרטיבי, אין גם זכות תביעה נגד הרוכשת הנעברת.
22. עניין נוסף אשר נע בין עילת ביטול הנטועה בהעדר הכרעה, לבין עילת ביטול שעניינה בפסיקה שלא על פי הדין, הוא הסתירה בין קביעות נחרצות וממצאי עובדה חלוטים שבפסק וינוגרד בכל הנוגע לידיעת לוסטיגמן, לבין הטלת מלוא החבות ומלוא השיפוי על סטולר, אפילו ללא בחינת טענת אשם תורם, נזיקי או חוזי.
סטולר כפרו באחריותם, ולחלופין טענו לאשם תורם, משגם לוסטיגמן הייתה ערה לטענת הקסטודיה ולכוונתה להגיש תביעה, מה גם שבדיקת הנאותות שבוצעה מטעם לוסטיגמן ע"י רו"ח ברזילי העלתה, בהלימה למה שסברו גם סטולר, כי "ההסכם האחרון סתם את הגולל על ההתקשרות עימה ועל זכויותיה בפרוייקט" (סעיף 63 לפסק הבוררות). הקשו סטולר כי אם גם לוסטיגמן ידעה, וגם הבודק מטעמה סבר כי זכויותיה של הקסטודיה מוצו, למה להטיל את מלוא האחריות רק עליהם?
טענתם זו של סטולר עולה בקנה אחד עם הממצאים העובדתיים שבפסק הדין שניתן ע"י השופט וינוגרד, שכך קבע:
עו"ד חורי, בא כוחה לשעבר של הקסטודיה, הגיש את תביעתו נגד סמווד, סטולר ובכר ביום 25.5.2008; עדוי מונה כדירקטור בסמווד כבר החל מיום 19.5.2008; "עדוי הסכים כי ממועד זה ואילך יכול היה לראות כל מסמך הקשור לענייני סמווד ולהסכמים שכרתה עם הקסטודיה" (סעיף 286 לפסק הדין); "בתביעת עו"ד חורי נטען, בין היתר, כי התברר בדיעבד שהקסטודיה הוטעתה בעניין מספר הדירות (סעיף 41 לכתב התביעה), וצויין כי המנגנון שסוכם עליו במסגרת הסכם ההמרה כלל התחשבנות עתידית, תוך פירוט המנגנון שנקבע בהסכם"; "עדוי לא התכחש לכך שנודע לו על הגשת תביעת עו"ד חורי"; "עו"ד רוטשילד צירף העתק מכתב התביעה שהגיש עו"ד חורי כנספח ג' לתביעה שהגישה לוסטיגמן נגד בכר ביום 26.11.2009" (סעיף 287 לפסק הדין).
מסקנת השופט וינוגרד מממצאיו לעיל היתה ברורה ונחרצת:
"מכל אלה עולה כי לוסטיגמן ידעה על תביעתו של עו"ד חורי מייד כשהוגשה, וכי כתב התביעה עמד לנגד עיניה" (סעיף 288 לפסק הדין); ואם נותר ספק - "המסקנה היא, איפוא, כי זמן רב לפני החתימה על ההסכמים עם סטולר היתה לוסטיגמן מודעת היטב לטענותיו של עו"ד חורי ובכלל זה לטענות בנוגע לזכויות הקסטודיה. מכאן שלא ניתן לקבוע כי רכשה את מניותיו של סטולר ואת חלקו במקרקעין כאשר היא פועלת בתום-הלב הנדרש..." (ההדגשה של הח"מ).