חרף קיומו של ממצא חד משמעי חלוט לפיו גם לוסטיגמן ידעה על עמדת הקסטודיה וכוונותיה כבר במאי 2008, יותר משנה לפני שרכשה את מניות סטולר, כבוד הבורר מתעלם מהממצא הנוקב והחד משמעי הזה, ומתבונן על סוגיית ידיעת לוסטיגמן ככזו שלא הוכרעה, וגם לא טעונה הכרעה: "גם לו הייתי מכריע כי לוסטיגמן אכן ידעה על טענות הקסטודיה בשלב שלפני התקיימות התנאים המתלים" (עמוד 35 לפסק הבוררות) וכן :"גם אם לצורך הדיון לא אפסול את האפשרות שלפיה לוסטיגמן בדיוק כמה משה ז"ל, גולן ואשר, ידעו שהקסטודיה אולי 'זוממת' דבר מה, אך בכל מקרה התייחסו לכך בביטול, אין בכך כדי להועיל לנתבעים" (סעיף 66 לפסק הבוררות).
לא ידעתי פשרם של "גם לו" ו"גם אם". העניין כבר הוכרע. לוסטיגמן ידעה.
בהינתן ממצאו של בית המשפט המחוזי בירושלים, שכבוד הבורר היה כפוף לו, לא היה רשאי הבורר להרהר אחריו, ולא יכול היה להסתפק רק בהנמקה שסעיף ההחרגה "נדרשת גם הסכמה מפורשת להחריג אי התאמה זו מחובת השיפוי". היה עליו להיכבד ולברר, בנוסף לקביעת החבות, גם את טענת סטולר לאשם תורם, ולהכריע בה לגופה.
הרי לנו עילת ביטול נוספת שעניינה בהיעדר הכרעה.
23. טענה נוספת המצריכה בירור היא הטענה לפיה בהטילו על סטולר לשלם ללוסטיגמן, כהוצאות ניהול ההליך בירושלים וניהול גישור לוסטיגמן-קסטודיה, לרבות שכ"ט עו"ד, סך של 8,700,000 ₪, בנוסף לשכ"ט עו"ד בגין ניהול הבוררות העולה כדי 4,000,000 ₪ נוספים - כשל הבורר בפסיקה הנוגדת את תקנת הציבור, בייחוד, עת קביעת הסכום נסמכה על כרטסת בלבד, שהוצגה שלא ע"י מי שערך אותה, ללא חשבוניות וללא הסכם שכר טרחה.
לא אתייחס לטענה לפיה מדובר בחיוב שמלכתחילה חורג מתנית השיפוי ההסכמית המוחלת רק על חיובים בהם "תחויב הקונה בפס"ד חלוט", קרי, הוצאות ושכ"ט עו"ד שתחוייב לוסטיגמן לשלם לקסטודיה, במובחן מההוצאות בהן נשאה לוסטיגמן עבור עצמה, בהיותה ערעורית, אלא רק לטענה שהסכום הנוסף שסטולר חוייבה לשלם ללוסטיגמן בגין שכ"ט והוצאותיה "מסתכם בלמעלה מ-12 מיליון ₪, במונחי קרן... בבחינת השחתת מידות וחוסר תקנה".
ואכן, הכלל הפסוק הוא כי גם שיפוי הוצאותיו של בעל דין מבעל ריבו, בגין שיעור הוצאות שהוכח בפועל "כפוף למגבלות של הכרחיות, סבירות ומידתיות, לצד שיקולים נוספים..." (בג"ץ 5098/08 פלביאן נ' מדינת ישראל – משרד החינוך, פסקה 4, ניתן ב-14.12.2008), ובהתאם מורה גם תקנה 152 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 כי הזכאות לשיפוי מוגבלת ל"הוצאות סבירות והוגנות".
הבעייתיות בסכומים שנפסקו אף מתעצמת בהינתן ההשוואה הבלתי נמנעת לשכר הטרחה שנפסק לטובת הקסטודיה בהליך התביעה בירושלים - 1,000,000 ₪ - שבית המשפט העליון מצא להפחיתו ל150,000 ₪ בלבד.
עם זאת, נוכח הפסיקה הנוהגת ביחס לעילת הביטול לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות לפיה "מקומה של עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות למקרים נדירים וחריגים" (רע"א 6428/18 עזרן נ' בר מור יזמים בע"מ), נראה לי נכון להותיר את השאלה האם פסיקת שכר טרחה מופרז עשויה לגבש עילת ביטול מחמת תקנת הציבור - לעת מצוא.