24. הגיעה עת סיכום: בעת מתן הסכמת סטולר למינויו של השופט בדימוס זמיר לבורר בסכסוך, אפריל 2017, הסכם הגישור טרם בא לעולם. אבל סטולר התוודעו לקיומו כבר במועד הגשת התביעה נגדם, ובחודש דצמבר 2017 כבר נחשפו לתוכנו. במועד אחרון זה כבר ידעו סטולר כי התביעה נגדם, המתבררת בפני הבורר זמיר, נסמכת על מבנה יצוק בדמות הסכם הגישור שנרקם ע"י שותפו של הבורר זמיר, המגשר גבריאלי. סטולר לא עושים דבר. יושבים על הגדר. לא מבקשים מהבורר זמיר שיפסול את עצמו, גם לא מגישים לבית המשפט בקשה להעברתו מתפקידו. טענת המניעות והפסלות עולה לראשונה בבקשה לביטול פסק הבורר.
טענת לוסטיגמן, העותרת לחסום את סטולר במחסום מניעות בשל שיהוי כבד זה, אך מובנת.
מן העבר האחר. הבורר זמיר ידע כבר במעמד הגשת תביעת לוסטיגמן, את מה שסטולר ידעו רק בחלוף כמה חודשים, כי תביעת לוסטיגמן לא נסמכת רק על סעיף השיפוי שבהסכם המכר משנת 2009, אלא גם על הסדר הגישור שקיבל תוקף של פסק דין, המכיל גם הוא סעיף שיפוי. הבורר זמיר אמור היה להבין את הבעייתיות אליה נקלע, שלא מרצונו, הכרוכה בהתמודדות עם טענות כנגד הסכם הגישור שנערך במשרדו ע"י שותפו, ומשכך למשוך ידיו מניהול הבוררות. שתיקת סטולר, כמו גם אי היות סיבת הפסלות מצוייה בהתנהגות לוסטיגמן - אינם מנטרלים את הפסלות, משזו נעוצה בנסיבות המיוחדות המתייחסות לזהות הבורר והמגשר.
הבוררות היתה אז בתחילתה ומעבר לבורר אחר לא היה גורם לעיכוב ממשי.
הפגמים משני עברי המיתרס ברורים. השאלה היא מי מהם מטה את הכף. וכפי שנפסק:
"...הרי שהשאלה במקרה דנו אינה שאלת הפגם - שלא יכול להיות חולק על קיומו; אלא שאלת הסעד... סוף דבר, בהליך הבוררות הנוכחי – להבדיל מפסק הבוררות שניתן בסיומו – אכן נפל פגם. ניתן אף לומר כי פגם זה הקים עילה לביטולו של פסק הבוררות. אלא שפגם ועילה לחוד; וסעד לחוד. לא כל אימת שקיימת עילה, הסעד שנכון לתתו הוא ביטול פסק הבוררות..." (רע"א 3166/16 קופמן נ' קופמן, פסקה 7, ניתן ב-05.05.2016).
בענייננו אל מול השיהוי הכבד שנפל בהתנהלות סטולר, ניצבים לא רק מסקנתי לפיה היה על הבורר זמיר להדיר רגליו מן הבוררות מיוזמתו, למרות אי העלאת טענת פסלות מצד סטולר, אלא גם פגמים שנפלו בפסק הבוררות עצמו העולים כדי עילות ביטול שעניינן בהיעדר הנמקה, בהיעדר הכרעה בטענה שהובאה לפתחו, אף הימנעות מיישום מהדין המהותי בהיותו כבול לו.
כל אלו מטים את הכף אל עבר ביטול פסק הבוררות .
עם זאת, מאחר וסטולר היו אף הם הגורם היעיל שבידו היה למנוע את הנזק, לו רק טענו למניעות בתחילת ההליך, אחייבם, באיזון המתבקש, לשאת בהוצאות לוסטיגמן בניהול הבוררות.
25. התוצאה:
אני מורה על ביטול פסק הבוררות שניתן ע"י הבורר כבוד השופט בדימוס אבי זמיר ביום 26.08.2021.
תנאי לביטול - סטולר ישלמו ללוסטיגמן את מלוא שכר הבורר בו נשאו לוסטיגמן, לרבות תשלום בגין הקלטות, וכן השתתפות בשכר טרחת באי כוחם בניהול הבוררות בסך 400,000 ₪ + מע"מ.
הסכומים לעיל ישולמו תוך 60 יום מהיום, שאם לא כן יישאר פסק הבוררות על כנו.