16. מן העבר האחר, גם סטולר, שנחשפו לפי ההחלטה לעיל להסכם הגישור כבר בחודש דצמבר 2017, הבינו כי זהו האדן המרכזי לתביעה נגדם, וידעו כי האחראי להסכם הגישור אינו אחר מאשר שותפו של הבורר. סטולר החרישו. לא עשו מאומה. לא ביקשו מהבורר להניח ידו מהבוררות, גם לא ביקשו מבית המשפט להעבירנו מתפקידו. ישבו על הגדר.
ברע"א 4095/12 מגנזי תשתיות נ' סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ נדחתה טענת פסלות, חרף קרבתו המשפחתית של הבורר למנהל הפרויקטים, מטעמי מניעות עקב מודעת המערער לקשר זה ושתיקתו עד למתן פסק הבוררות. נפסק:
"... בית המשפט קבע כי סקיק היה מודע לקרבת המשפחה ולא התנגד לקיום הבוררות לפני הבורר, איש מקצוע בתחום התשתיות אשר שני הצדדים הכירו וסמכו עליו, ולפיכך חל לגביו הכלל כי 'צדדים אשר הסכימו על אישיותו של הבורר ביודעם על קשריו הקודמים של הבורר עם אחד הצדדים, לא יוכלו לאחר מכן להתנגד לקיום הבוררות בפני אותו הבורר: טענת מניעות תעמוד כנגדם'... לקביעה זו, על שני ראשיה, אני מסכים. הדברים משקפים איזון ראוי בין השמירה על הצדק הדיוני במסגרת הליכי הבוררות, לרבות חובת הגילוי הרחבה המוטלת על כל הצדדים להליך הבוררות, לבין עקרונות של מניעות ושיהוי, לפיהם צד שידע או יכול היה לדעת על קיומו של קשר בין הבורר לבין הצד השני ולא העלה את הטענה במועד גילויה או בסמוך לאחר מכן מנוע מלהעלותה בדיעבד בתום הליכי הבוררות (בין כעילה לביטול פסק הבוררות ובין כטענה להעברת הבורר מתפקידו)..." (פסקה 13). ראו גם: רע"א 1307/18 ספירא נ' ביק, פסקה 9, 21.03.2018).
על השיהוי הכבד, ועל העלאת הטענה עד לאחר מתן פסק הבוררות, אתן את הדעת בהמשך.
17. נחזור לטענה שבפי סטולר ולפיה היה על הבורר היה למשוך ידיו מהבוררות, מיוזמתו, כי "ספק אם כב' הבורר יכול היה לסטות מהמתווה שהכתיב לו ככל הנראה שותפו", בהסדר הגישור, ומשעולה החשש כי ננעלה דעתו שעליו לפסוק לאורו.
בסעיף 6.2 להסכם הבסיס סטולר-לוסטיגמן משנת 2009 נקבע כי "אם החברה תחוייב בפס"ד חלוט בגין התחייבות מהותית קודמת, אשר לא גולתה בסעיפים 2, 3 או 5 לעיל על נספחיהם, או בבדיקת הנאותות, ולא חלה ביחס אליה ההחרגה, המתייחסת לתקופה שעד ליום חתימת חוזה זה, כי אז יהיה על המוכרת לשפות את הקונה במלוא הסכומים בהם תחוייב הקונה בפס"ד כאמור לטובת אחרים, לרבות בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד...", אא"כ חלה ההחרגה שבסעיף 4 להסכם.
כדי שלוסטיגמן תוכל לחזור אל סטולר בסכום אותו שילמה לקסטודיה, היא נזקקה להוכיח קיומו של "פס"ד חלוט" שמחייבה לשלמו, שאו אז גם תזכה בשיפוי "במלוא הסכומים בהם תחוייב".
ומהו אותו "פס"ד חלוט" עליו נסמכה לוסטיגמן בבוררות? לא אחר מאשר הסכם הגישור לוסטיגמן- קסטודיה שנערך ע"י גבריאלי, ואשר קיבל את אישורו של בית המשפט המחוזי בירושלים לבקשתם המשותפת של ב"כ לוסטיגמן והקסטודיה.