28. במשרדיה של אחת מחברות קבלני המדף, נתפס מסמך החתימות לצד מכתב נוסף, הממוען לכל משתתפי המכרז, ובו נכתב כך:
"1. מצ"ב מס' דפים שעליהם חתומים כל 14 המגישים שבו אנו מודיעים על אי הגשת המכרז.
2. מחר בבוקר יישלח מכתב זה עם כל החתימות למנכ"ל משהב"ש ולמנכ"ל עמיגור.
3. אנו מודים לכולכם על ההיענות ונעדכנכם בהתפתחויות.
על החתום, מטה המאבק בהתאחדות" (ת/256).
29. ביום 20.5.2018, שבו התקיימה פתיחת ההצעות לשלב השני במכרז, התברר כי רק חברה קבלנית אחת מבין קבלני המדף הגישה הצעה (הגם שאף היא התחייבה שלא לעשות כן, במסגרת ההסכמות שאליהן הגיעו הקבלנים בפגישות). לפיכך, ומבלי להידרש לפרטים, ערבויותיהן של החברות האחרות חולטו.
30. בעקבות אי-הגשת ההצעות בשלב השני של המכרז, חלק הארי של המכרז בוטל. בהמשך לכך נדרש משרד השיכון לפרסם מכרז חדש, דבר שהיה כרוך בעיכוב העבודות הנדרשות במסגרת הפרויקט.
31. בשל המסכת העובדתית המתוארת, באישום השני בכתב האישום, שאך הוא נותר רלוונטי בשלב הנוכחי, נטען כי חלק מהנאשמים, ובהם המערערים, הגיעו להסכמה לפיה קבלני המדף יימנעו מהגשת הצעות במסגרת השלב השני במכרז, כל עוד לא תתקבל טענתם על הצורך בפיצוי בגין עלייה במחירי הברזל. על-פי הנטען, הסכמה זו התגבשה במסגרת שתי פגישות לפחות (כמתואר בפסקאות 24 ו-27 לעיל), וכן במסגרת מגעים נוספים בסמוך לכך. בשל כך יוחסה לשלושת המערערים דנן עבירה של צד להסדר כובל לפי סעיפים 47(א)(1), 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2), 2(ב)(4) ו-4 לחוק התחרות, וביחס לקולן – לחלופין יחד עם סעיף 48 לחוק התחרות, שעניינו אחריות נושא משרה בתאגיד.
הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי
32. לנוכח צמצום היריעה בערעור שבפנינו, אתאר כעת את הכרעת הדין רק בחלקה המתייחס להרשעתם של המערערים באישום השני.
33. בהתייחסו לשאלת האחריות, בית המשפט המחוזי הבהיר כי נקודת המוצא המשפטית לדיון באישום השני היא כי החלטה משותפת של מתחרים שלא להגיש הצעות במסגרת המכרז מהווה הסדר כובל. בית המשפט המחוזי קבע כי גם דיון בין מתחרים שמסקנתו היא שלנוכח תנאי המכרז לא ניתן להגיש הצעות במסגרתו, פוגע בצורה קשה באפשרות של כל מתחרה להפעיל שיקול דעת עצמאי לגבי הצעתו במכרז – ולכן עולה אף הוא כדי הסדר כובל. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי במקרה זה חלה החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב) לחוק התחרות, ולפיכך אין צורך להוכיח את פוטנציאל הפגיעה בתחרות. זאת, כך נקבע, משום שהסכמתן של החברות הקבלניות שלא לגשת לשלב השני של המכרז ולא להתחרות אחת בשנייה, מהווה הלכה למעשה הסכמה שלא להתחרות על המחיר, הרווח, או כמות השירותים במסגרת המכרז. למעלה מן הצורך קבע בית המשפט המחוזי כי פוטנציאל הפגיעה בתחרות הוכח כנדרש לפי סעיף 2(א) לחוק התחרות, שכן כאשר המתחרים הרלוונטיים למכרז מתאגדים ומסכימים שלא להגיש הצעות, על רקע המחיר הנקוב במכרז, ממילא מתבטלת התחרות ביניהם.