32. גם בהנחה שמדובר בהוצאה שיצאה עקב פעילות הנושאת אופי פירותי, ואשר נעשתה במהלך הרגיל של עסקי הנישום, נראה כי אפשרות ניכויה הותנתה בפסיקה בכך שהנזק לא נגרם כתוצאה מפעולה אקטיבית של הנישום. כך הובהר, כי "ספק רב הוא אם נישום רשאי לנכות הוצאות שלפחות בחלקן הוצאו בהקשר ל'צרה' שהוא הביא על עצמו במו ידיו" (עמ"ה (מחוזי חי') 13/82 פרומקין נ' פקיד שומה חיפה, פד"א יד 121, 126 (1987) [פורסם בנבו] (להלן: עניין פרומקין). ראו גם ע"א אוצר לאשראי, בעמוד 2222; ונמדר, בעמודים 372-370). ובמקום אחר צוין, כי "אין טעם להרחיב את עקרון 'השמירה על הקיים' מעבר לגבולותיה הטבעיים של פעולה עסקית. האם עלינו לגרוס שאדם אשר הצית מרצון את עיסקו ואח"כ חזר בו והזעיק את מכבי האש, זכאי לראות בהוצאות כיבוי השריפה 'הוצאות שהוצאו כולן בייצור הכנסתו'? האם גם אז נאמר שהוא רק שמר על הרכוש המשמש לו לניהול עסקיו?" (עמ"ה (מחוזי ת"א) 664/73 "פרדס" בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, פד"א ז 217, 222 (1975), [פורסם בנבו], שערעור על ההכרעה בו נדחה בע"א 380/75 פרדס אג' קואופ' של פרדסנים בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, פ"ד ל(2) 612 (1976) (להלן: ע"א פרדס)). כך, נראה כי התרת ניכוי ההוצאה בעניין בן שחר זרעים התאפשרה לאחר שנקבע, במפורש, כי לא הוכח שמדובר בשריפה שפרצה עקב מעשה הצתה (שם, בעמוד 47; ראו בהקשר זה גם, בין היתר, ע"א 249/77 חב' "אופר" תעשיות בע"מ נ' פקיד השומה ירושלים, פד"א ט 166, 169-168 (1977)).
33. ובענייננו, גם אם אניח שתשלום כספי חילוט בא בגדר "סכנה צפויה, הנלוית לפעילות יוצרת ההכנסה" (ע"א דמארי, בפסקה קג), כפי שסבר בית משפט קמא, על אף הקשיים המובנים הכרוכים בתיזה זו, נראה כי אין די בזאת כדי לקבוע שמדובר בהוצאה המותרת בניכוי. כאמור, כדי לעשות כן, יש לוודא גם, כעניין של עקרון, כי הוצאה זו לא באה כתוצאה מפעולה אקטיבית של הנישום. במקרה דנן, נראה כי מעשיו הפליליים של המשיב הם אלו אשר גרמו ל"צרה" שבה הוא מצוי. כך, הכספים מושא המחלוקת חולטו ממנו עקב בחירתו לפעול בדרך בלתי-חוקית בכוונת מכוון. לפיכך,
--- סוף עמוד 18 ---
אין אפשרות לראות בתשלומם של כספים אלה בתור הוצאה המותרת בניכוי. על פני הדברים, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, עקרון זה היה צריך להוביל למסקנה דומה גם ביחס לתשלומי ההשבה בהם דובר בע"א דמארי. ברי כי יש בו אף כדי לגזור את דינן של הוצאות דומות אחרות.