63. שאלה מורכבת היא מה נכלל בגדר הדיבור "קניין", קרי מה הוא היקפה של זכות חוקתית זו. כפי שנקבע בפסיקת בית משפט זה, "חוק היסוד נמנע מלהגדיר את
--- סוף עמוד 34 ---
מאפייניה של זכות הקניין החוקתית ואת טיב הנכסים הנכללים בזכות המוגנת, לפיכך היקפה הפנימי של הזכות החוקתית האמורה נתונה לפרשנות על-פי העניין הנדון והקשרו" (עניין מנחם, בעמוד 275). וכפי שצוין במקרה אחר, במסגרת פרשנות זו "הדגש הוא כאמור על התכלית, והיא בעיקרה מניעת שלילתו של מה שיש לאדם; זאת הפגיעה שחוק היסוד מבקש למנוע. על-כן, המונח 'קנין' חורג, לצורך ההגנה החוקתית, מן ההגדרה הנוהגת במישורים אחרים של דיני הקניין" (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 328 (1995). ראו גם יהושע ויסמן "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב(ב) 258, 267 (התשנ"ו)). ברי כי "המושג החוקתי של קניין נגזר מהתכלית המונחת ביסודו. תכלית זו הינה להבטיח לפרט חירות כלכלית. על רקע זה קניין הוא כל זכות רכושית, בין זכות חפצא ובין זכות גברה" (אהרן ברק "הזכות החוקתית לקניין: החירות הכלכלית והאחריות החברתית" מבחר כתבים ג – עיונים חוקתיים 479, 489 (2017)).
64. משאמרנו את שאמרנו, נשאלת השאלה האם פירות העבירה בכלל באים בגדר זכותו החוקתית של המשיב לקניין. לוּ תינתן תשובה שלילית לשאלה זו, נדמה כי חילוטם של פירות העבירה כלל אינו עולה כדי פגיעה. כל שנותר בפיו היא פגיעה, מידתית, בגין חיובו במס בקשר עם הכנסה בלתי-חוקית בה נהג מנהג בעלים (נראה כי שאלת הפגיעה בגין חיוב במס נמצאת אף היא במחלוקת מסוימת. ראו, למשל, בג"ץ 9333/03 קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד ס(1) 277, 287 (2006); בג"ץ 6972/07 לקסר נ' שר האוצר, פסקה 28 [פורסם בנבו] (22.3.2009); ובג"ץ 6061/08 ישראלי נ' משרד החקלאות, פסקה 20 [פורסם בנבו] (19.8.2009)). תימוכין מסוימים לגישה לפיה החילוט אינו עולה כדי פגיעה ניתן למצוא בפסיקת בית משפט זה. כך, בעניין בן שטרית נקבע כי "חילוט – נוטל מן הנידון רכוש... שאינו שייך לו אלא מוחזק על-ידיו שלא כדין" (שם, בעמוד 410. ראו גם ע"פ 8591/14 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 10 [פורסם בנבו] (24.12.2014); עניין בלווא, פסקאות 32 ו-34 בחלק שעניינו "הערעורים על גזר הדין"; ע"א 8487/09 ניצני נ' מדינת ישראל, פסקה 28 [פורסם בנבו] (27.10.2013); ע"א 8679/06 חביץ' נ' מדינת ישראל, פסקה 7 [פורסם בנבו] (30.12.2008)); ועניין סיטבון, בפסקה 47). רעיון זה בא אף לידי ביטוי בהצעת חוק חילוט תקבולי עבירה (שם, דברי ההסבר, בעמוד 1126).