11. אציין עוד, על קצה המזלג, כי אדרעי במאמרו עומד על הגדרתה של "הכנסה" – כהתעשרות ממומשת ממקור – בציינו כי הגישה המקובלת היא שהתעשרות ממומשת מתרחשת בעת שהנישום יכול להשתמש בהכנסה לפי שיקול דעתו וללא מגבלות, היינו כאשר ההכנסה תועבר לנישום נקייה מהתחייבויות ועומדת לשימושו הבלעדי (שם, 71 ו-75). ספק רב בעיניי אם הגישה האמורה חלה בכל הנוגע לכספים שנובעים מעסקי הימורים וזאת, בין היתר, לנוכח הסיכון האינהרנטי שטמון בכך, כאמור לעיל, שלפיו בשלב כלשהו יחולטו הכספים מידיו של העבריין.
12. משאלה הם פני הדברים ובהינתן קווי הדמיון-המהותי בין השבת כספי גניבה ובין מנגנון החילוט, הרי שאין בנמצא טעם כבד משקל דיו שמצדיק סטייה, בענייננו, מן ההלכה שנקבעה בעניין דמארי.
13. חברי השופט קרא מבקש לקבוע, כאמור, כי גם אם נניח לטובת המשיב שמדובר בהוצאה שיצאה עקב פעילות שנושאת אופי פירותי, הרי שעסקינן בהוצאה שהוּצאה עקב פעילות אקטיבית בלתי חוקית של המשיב וב"צרה שהביא על עצמו במו ידיו", כך שאין מקום להתיר את ניכויה (פסקאות 34-32 לחוות דעתו). לגישתו, "עקרון
--- סוף עמוד 42 ---
זה היה צריך להוביל למסקנה דומה גם ביחס לתשלומי ההשבה בהם דובר בע"א דמארי" (פסקה 33 לחוות דעתו).
14. ואולם, "מבחן אקטיביות הפעולה", שמוצע על ידי חברי השופט קרא, לא בא זכרו בעניין דמארי, הגם שלא ניתן לחלוק על ה"אקטיביות" שבפעולת המעילה. גם בעניין דמארי הביאו הנישומים שם את "הצרה על עצמם" במובן זה שמעלו באופן שיטתי בכספי אחרים, אך בית משפט זה לא ראה בכך חסם בפני הניכוי. לא למותר להזכיר, כי פסק הדין בעניין דמארי ניתן במותב תלתא ובהמשך אושרר (בנקודה זו) בהרכב מורחב בגדר דנ"א 2308/15 פקיד השומה רחובות נ' דמארי [פורסם בנבו] (12.9.2017) (להלן: הדיון הנוסף בעניין דמארי), כך שלטעמי אין מקום להעלות במסגרת הנוכחית הרהורים ותהיות ביחס לנכונות תוצאתו של פסק הדין האמור. זאת ועוד, דברי הנשיאה מ' נאור במסגרת הדיון הנוסף בעניין דמארי (אליהם מפנה חברי השופט קרא), שלפיהם אין זה מובן מאליו להתייחס אל סכומי ההשבה כאל הוצאה בייצור הכנסה, לא נאמרו בנימה ביקורתית ביחס לתוצאה, כי אם להפך. הנשיאה נאור ציינה כי חרף הקשיים העיוניים, הוכרה האפשרות לראות בהשבת כספי גניבה כהוצאה ולראיה – היא לא ראתה לנכון להתיר העמדת התוצאה לבחינה חוזרת במסגרת דיון נוסף למרות שהתבקשה לעשות כן.