הטענה לגבי ניהול מו"מ אסור לעניין הוצאות משלוח הדואר:
60. טוענת העותרת, כי אף שהצעת מילגם מבוססת על כך שהוצאות משלוח הדואר חלות על העירייה, נוהל מו"מ כאשר דרשה ועדת המכרזים ממילגם להתחייב כי תישא בהוצאות משלוח הדואר ויימחק הערעור שהוגש לבית המשפט העליון. על-פי טענת העותרת מדובר בניהול מו"מ אסור עם מציע.
61. בעתירתה הראשונה, טענה מילגם כי יש להפחית הוצאות הדואר מן האומדן מאחר והוצאות הדואר אמורות לחול על העירייה. משמעות טענתה של מילגם בעתירה הראשונה, כי הצעתה נוסחה מתוך הנחה כי הוצאות הדואר חלות על העירייה וכי אין מילגם אמורה לשאת בהוצאות אלה.
62. טענתה זו של מילגם נדחתה. בסעיף 44 לפסק דיני קבעתי כי המסמך אשר קובע חובת הקבלן לשאת בהוצאות דואר אינו ברור דיו, ואף על פי כן פירש בית המשפט את המסמך באופן שהוצאות משלוח הדואר מוטלות על הקבלן הזוכה ומשכך נדחתה טענת מילגם. למרות קביעה זו, המחייבת את מילגם לו היתה מוכרזת אז כזוכה במכרז, נותרה הצעת מילגם על כנה ולמען הסרת ספקות היתה מוכנה מילגם לתת התחייבות בידי העירייה, כי תישא בעלויות משלוח הדואר.
63. נראה, כי החתמת מילגם על התחייבות כי תישא בעלויות משלוח הדואר אינו בגדר מו"מ, שהרי העניין הוכרע בפסק דין של בית המשפט המקים מעשה בית דין בין מילגם לבין העירייה. גם בהנחה ולא היתה העירייה עומדת על החתמת מילגם והיתה מכריזה עליה כזוכה עפ"י הצעתה המקורית, הרי מילגם היתה מחוייבת לשאת בעלויות משלוח הדואר, לאור האמור בפסק דיני הראשון.
64. ועוד, הטענה כי זכיית מילגם הותנתה במחיקת הערעור שהוגש לבית המשפט העליון, אין בה, כשלעצמה, משום מו"מ אסור ששינה כהוא זה מהצעתה, מקום שזכיית מילגם, לפי התנאים להם טענה העירייה, התקבלו על ידה.
הטענה כי החלטת ועדת המכרזים לוקה בחוסר סבירות לאור "הניסיון הרע" שיש לעירייה עם מילגם ולוקה בחוסר תום לב:
65. שאלת "הניסיון הרע" שיש לעירייה עם חברת מילגם, עלתה בועדת המכרזים לרבות בהחלטתה האחרונה מושא העתירה, כאשר שניים מחברי הועדה אף הצביעו כנגד ההמלצה על מילגם כזוכה במכרז. נראה, כי טענות העותרת מצאו אוזן קשבת אצל שניים מחברי הועדה שהעלו במסגרת הדיון כי לאור ה"ניסיון העבר", עם מתנגדים להתקשרות עם מילגם.
66. הכלל הוא כי בית המשפט אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו. הביקורת השיפוטית נועדה לבחון האם החלטת ועדת המכרזים מצויה במתחם הסבירות, האם התקבלה כדין ומשיקולים עניינים, שמא נפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה (עניין עיריית עפולה, פסקה 11; עע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר החשב הכללי, פסקה 6 [פורסם בנבו] (25.04.2007)). "כידוע, ביקורת שיפוטית על החלטותיה של ועדת מכרזים תיערך בראי כללי המשפט המנהלי, כך שיש לבחון בכל מקרה ומקרה אם מדובר בהחלטה סבירה שנתקבלה בסמכות ומשיקולים עניינים" (עע"מ 877/21 ממ"ל מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה [פורסם בנבו] (19.07.2021)).
ועדת המכרזים היתה מודעת לטענות העותרת והיתה מודעת אף לטענות מן העבר בקשר לשירותים שקיבלה העירייה ממילגם. העניין נשקל וחלק מחברי וועדת המכרזים העלו טענות אלה בפני חברי הועדה וחזקה כי הדבר נשקל על-ידי כל חברי הועדה. ועדת המכרזים מצאה לנכון להתקשר עם המציע בעל ההצעה הזולה ביותר ובעל הניקוד הגבוה ביותר, לאחר ששמעה ארוכות את המציעים והתרשמה מכל ההצעות ובהחלטה זו אין בית המשפט נוטה להתערב.
67. לפיכך, מצאתי כי אין מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים ששקלה את השיקולים הרלוונטיים וקיבלה החלטה בגדר סמכותה.
הטענה כי הופרה חובת ההנמקה:
68. אף טענה זו, לפיה ועדת המכרזים לא נימקה את החלטתה אני דוחה.
69. כאמור, לאחר שהבינה ועדת המכרזים כי הצעת מילגם אינה הצעה גרעונית, נערך ניקוד להצעה והועדה המליצה להתקשר בהסכם עם המציע הזול בעל הניקוד הגובה ביותר. באשר לטענת העותרת כי אין ראוי לדון בהצעה גרעונית מבלי לנמק החלטה זו, אני דוחה טענה זו. ועדת המכרזים שמעה טיעונים ומצאה כי ההצעה אינה גרעונית אף שייתכן שאינה רווחית מאד.
פגמים בשימוע שנערך לעותרת:
70. טוענת העותרת כי נפלו פגמים בשימוע שנערך לה.
71. אף טענה זו אני דוחה. הועדה שמעה את הצדדים. העותרת העלתה טענות בעל פה ובכתב יותר מפעם אחת וטענותיה נשקלו. על פניו ניתנה לעותרת הזכות להעלות טענותיה, והנטען בסעיף 106 לעתירה, אינו מביא לפגם בהליך השימוע.
מסקנה:
72. לאור האמור לעיל, אני דוחה את העתירה.
73. לאור התנהלות העירייה לאורך ניהול המכרז, מצאתי בנסיבות העניין שלא לעשות צו להוצאות לטובתה. לאור נסיבותיו של התיק והגלגולים שעבר המכרז, אני מחייב את העותרת לשלם למילגם, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪. הסכום ישולם תוך 30 ימים שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.