בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 56860-02-22 מ.ר. עולמית שירות פיננסי בע"מ נ' עיריית שפרעם ואח'
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופט נאסר ג'השאן
העותרת מ.ר. עולמית שירות פיננסי בע"מ
נגד
המשיבות 1. עיריית שפרעם
2. מילגם בע"מ
3. מ.ג.ע.ר בע"מ
פסק דין
1. מכרז פומבי מס' 11/21 "לאספקת שירותי גבייה מנהלית לעיריית שפרעם" (להלן: "המכרז") שפורסם על-ידי עיריית שפרעם (להלן: "העירייה") בחודש 4/2021, הביא לעולם שלוש עתירות מנהליות: העתירה הראשונה הגישה המשיבה מס' 2 - חברת מילגם בע"מ (להלן: "מילגם") מושא תיק עת"מ 25378-07-21, [פורסם בנבו] אשר התקבלה בפסק דין מנומק שניתן ביום 15.08.2021 (להלן : "פסק הדין בעתירה הראשונה"); העתירה השנייה היא עתירה מס' 65165-11-21 [פורסם בנבו] אשר התקבלה בהסכמת הצדדים והעניין הושב לוועדת המכרזים לשם השלמת מלאכתה; והעתירה שלפניי היא העתירה השלישית המוגשת כנגד החלטת ועדת המכרזים.
2. בעתירה שלפניי מבקשת העותרת להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים מיום 02.02.2022 הממליצה על מילגם כזוכה במכרז (נספח ע/1 לעתירה) ואילו העירייה ומילגם טוענות כי לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת המכרזים ודין העתירה להידחות.
3. בד בבד עם הגשת העתירה, הגישה העותרת בקשה למתן צו ביניים לשם עיכוב החלטת ועדת המכרזים להעברת העבודות מושא המכרז לידי מילגם. במעמד הדיון שהתקיים ביום 17.03.2022 בבקשה למתן צו ביניים, הסכימו הצדדים כי בית המשפט יכריע בעתירה לגופה לפי כתב העתירה, כתבי התגובה לבקשה למתן צו ביניים וטענות הצדדים בעל –פה בפניי.
על המכרז:
4. לגבי מהות המכרז, מטרתו וחלק מתנאיו עמדתי בפסק הדין שניתן בעתירה הראשונה ואחזור על הדברים שהובאו שם בתמצית.
5. העירייה פרסמה את המכרז בחודש 4/2021 (חלק ממסמכי המכרז צורפו לכתב העתירה כחלק מהצעת העותרת – ע/2). לאחר פרסום המכרז התקיים כנס מציעים והופנו לעירייה שאלות הבהרות ואלה נענו. חלק מן התשובות שינו חלק מן ההוראות המהותיות של תנאי המכרז (ראו שאלות ותשובות נספח ע/3 לכתב העתירה).
6. מטרת המכרז היא הפעלת קבלן חיצוני על-ידי העירייה לשם גביית פיגורים בתשלומי הארנונה, אגרות ביוב, אגרות מים, היטלי פיתוח, אגרות שילוט (ראו מסמך א'- "מנהלה" המהווה חלק ממסמכי המכרז). נקבעו תנאי סף שעל המציעים לעמוד בהם. השירותים הוגדרו בסעיף 2 למסמך א' על-ידי הפנייה להסכם. עיון בהסכם, בתנאי המכרז ובתשובות לשאלות ההבהרה מעלה, כי השירות מושא המכרז הוא גביית חובות בפיגור בלבד (דהיינו שלא שולמו במועד), כאשר "חוב בפיגור" מוגדר כחוב משנים קודמות וחוב שלא שולם במועד למשך שתי תקופות בשנה השוטפת. אמצעי הגבייה על-פי ההסכם הם אמצעי גבייה מנהליים על-פי דין בלבד במובחן מאמצעי גבייה שיפוטיים.
7. סעיף 13 למסמך א' למסמכי המכרז, שעוד נדרש אליו, קבע אמות מידה לקביעת "ההצעה הזוכה". נקבע כי ההצעה הזוכה היא זו שתקבל הניקוד הגבוה ביותר על-פי הקריטריונים המפורטים בטבלה ולפי משקלו של כל אחד מן הקריטריונים:
- שיעור ההנחה הנוספת (מעבר ל-30%) מתעריפי המקסימום המופעים בפקודת המסים (גבייה) (קביעת הוצאות מריביות), ומשקלו של קריטריון זה בניקוד יהיה 20%.
- שיעור עמלת הגבייה באחוזים p בעבור סכומי הגבייה שייגבו, ומשקלו של קריטריון זה בניקוד יהיה 50%.
- מספר הרשויות שלהם נתן המציע שירותי אכיפת גבייה מנהלית בין השנים 2016-2020 ומשקלו של קריטריון זה בניקוד יהיה 10%.
- המלצות רשויות שנתן להם המציע שירותים בין השנים 2016-2020 ומשקלו של קריטריון זה בניקוד יהיה 10%.
- התרשמות מההצעה בכללותה ומתכנית הגבייה ומשקלו של קריטריון זה בניקוד יהיה 10%.
8. המציע התבקש להציע הנחה באחוזים על גביית סכום ההוצאות (לאחר ניכוי 30% מן הסכום המקסימלי המותר על-פי פקודת המסים - גבייה) ועליו להציע אחוז הגבייה שיקבל על הסכומים שהוא יגבה בפעול, כאשר בסעיף 13.2.3 נקבע תחילה כי העמלה המקסימלית שניתן להציע תהיה 4% מסכום הגבייה בפועל, ואולם, ועל כך אין מחלוקת, במסגרת תשובות לשאלות ההבהרה שהפנו המציעים, בוטלה מגבלה זו וכך נקבע בתשובות: "בוטלה העמלה המירבית בשיעור 4%... וכל מציע יגיש שיעור עמלה כראות עיניו" (ראו לדוגמא תשובה לשאלה מס' 5), ולפיכך נשלח לצדדים דף מתוקן שבו הופיע סעיף 13.2.3 הקובע כי: "שיעור העמלה המקסימלית שניתן להציע לא יהיה מוגבל".
9. סעיף 17.2 למסמך א' מנהלה קובע, כי אין העירייה מחויבת לקבל ההצעה הזולה ביותר או הצעה כלשהי; סעיף 17.6 הסמיך את ועדת המכרזים לפסול הצעה "בלתי סבירה"; ואילו סעיף 18 קבע כי העירייה שומרת לעצמה הזכות לדרוש מכל אחד מן המציעים "להשלים מידע חסר ו/או המלצות ו/או אישורים דקלרטיביים בכל הקשור לניסיונו".
10. המכרז לווה על-ידי יועץ מכרז שמונה על-ידי ועדת המכרזים – מר גל מור סמו (להלן: "היועץ").
השתלשלות העניינים מאז פורסם המכרז עד הגשת העתירה:
11. כפני שניתן להבין מן הפתיח לפסק-דיני, ניתנו מספר החלטות על-ידי ועדת המכרזים שחלקן בוטל על-פי צו שיפוטי.
12. שלוש הצעות הוגשו לועדת המכרזים לפי הפירוט הבא:
- מילגם הציעה שיעור הנחה בגובה 10% מסכום ההוצאות המותר בגבייה על-פי תנאי המכרז והציעה כי שיעור עמלת הגבייה יעמוד על 2.5%.
- העותרת הציעה שיעור הנחה בגובה 5% מסכום ההוצאות המותר בגבייה על-פי תנאי המכרז והציעה כי שיעור עמלת הגבייה יעמוד על 8.3%.
- המשיבה מס' 3 חברת מ.ג.ע.ר בע"מ לא הציעה הנחה כלשהי מסכום ההוצאות והעמידה את שיעור עמלת הגבייה על 3.9%.
13. לתיבת המכרזים הוכנס אומדן שהוכן על-ידי היועץ והופקד לתיבת המכרזים בהתאם לתקנה 11 (א) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: "התקנות"). אומדן זה, נועד לחשב מהי הצעה גירעונית או הפסדית ומהי הצעה יקרה ובלתי סבירה. היועץ חישב את ההוצאות הצפויות של המציע, את צפי הגבייה ומצא כי רווח קבלני בשיעור 20% הוא רווח סביר, ובהתאם קבע מהי עמלה שתביא לאיזון בין הוצאות והכנסות ורווח בשיעור 20%. מפאת חשיבות הדברים אביא את עיקרי האומדן המקורי.
- היועץ חישב את עלות שכרם השנתי של שני עובדים, כאשר שכרו החודשי של כל עובד עמד על סך 7,079 ₪. לסכום הנ"ל התווסף מרכיב בלת"ם (הוצאות בלתי מתוכננות) בשיעור 10% וכך הגיע היועץ להוצאות שכר בסך 7,786 ₪. על סכום זה התווסף מע"מ ועל כן חישב היועץ את עלות העסקת שני עובדים בסך 382,652 ₪ לשנה.
- היועץ חישב הוצאות צפויות ובין היתר עלות הפקת שוברים שוטפים, עלות השימוש בתוכנת אכיפה (סך 11,000 ₪ לחודש), עלות משלוח דואר רגיל (סך 26,250 ₪ לחודש), עלות שימוש בתוכנת מטרופולינט (סך 5,000 ₪ לחודש), דמי שימוש במשרדים (1,000 ₪ לחודש), פרסומים מיוחדים ועל כל אלה הוסיף מרכיב הוצאות בלתי מתוכננות (בסך 4,221 ₪ לחודש). לפיכך הגיע היועץ למסקנה, כי עלות ההוצאות השנתית של מפעיל השירות תעמוד על סך 461,260 ₪ ובתוספת מע"מ בסך 539,674 ₪.
- בהתאם לאמור הגיע היועץ למסקנה על-פי האומדן, כי עלות שנתית כוללת בגין הוצאות והוצאות שכר עבודה מגיעה כדי 922,327 ₪. על הסכום הנ"ל הוסיף היועץ רווח קבלני בסך 20% ולפיכך הגיע למסקנה כי הקבלן אמור להכניס בשנה על מנת לכסות את הרווח הקבלני והוצאותיו, סך של 1,106,792 ₪.
- מאחר ועל-פי האומדן צפי גבייה לשנת כספים יעמוד על 13 מיליון ₪, מצא היועץ כי על מנת לגבות את הסכום הנ"ל, שיעור העמלה המקסימלי יעמוד על 8.5% וכל עמלה העולה על 8.5% תשיג רווח קבלני העולה על 20%. על-פי חישובי האומדן הצעה המציעה עמלה הנופלת מ-6% תהיה בלתי סבירה וגירעונית.
14. ביום 28.04.2021 נפתחה תיבת המכרזים והצעות הצדדים נסקרו. כן נפתח האומדן שהכין היועץ . ההצעות הועברו ליועץ ולמנהל מחלקת האכיפה לשם בדיקת עמידתן בתנאי הסף.
15. בסופו של יום ועדת המכרזים המליצה על זכיית העותרת, שהצעתה עמדה על עמלה בשיעור 8.3%, ואילו לגבי הצעת מילגם הוכרזה ההצעה כהצעה פסולה באשר מדובר בהצעה גרעונית שהעמלה בה (2.5%) נופלת מן העמלה המינימלית המבטיחה רווח קבלני בשיעור 20%. ביום 16.06.2021 התקיים שימוע לחברת מילגם וביום 21.06.2021 התכנסה ועדת המכרזים שקיבלה החלטה לפיה "הועדה לא השתכנעה בטענות שהעלתה חברת מילגם במכתבה מיום 30/5/2021 ובישיבת השימוע מיום 16/6/2021" ובין היתר טענותיה כנגד האומדן נדחו. הסכם בין העירייה לבין העותרת נחתם ביום 26.06.2021 ומייד החלה העותרת לבצע העבודות.
16. ביום 13.07.2021 הוגשה העתירה הראשונה, בה טענה מילגם טענות רבות כנגד הצעת העותרת שהוכרזה כזוכה ואף העלתה טענות כנגד האומדן ומרכיבי הוצאות שונים שהופיעו בו, וזאת על מנת להוכיח כי הצעתה אינה גרעונית.
17. ביום 15.08.2021 ניתן פסק דיני הראשון בו דחיתי כל טענות מילגם כנגד כשירות הצעת העותרת וכנגד התנהלות ועדת המכרזים, לרבות טענות לפיהן ועדת המכרזים "סימנה מראש" כי העותרת תהיה הזוכה במכרז. יחד עם זאת, לגבי האומדן, מצאתי להתערב במרכיבי הוצאות שהופיעו באומדן באופן שייערך אומדן חדש ועל פיו תיבחנה הוצאות הצדדים:
- קבעתי כי אין מקום להוסיף מע"מ על שכר שני עובדים ועל כן יש להפחית משכר עובדים את מרכיב המע"מ.
- הופחת (על-פי הסכמה קודמת של היועץ ושל ועדת המכרזים) הוצאות בסך 60,000 ₪, בגין שימוש בתוכנית מטרופלינט.
- מצאתי להורות שיש להוסיף להכנסות הקבלן סכום ההוצאות שאמור הזוכה במכרז לגבות ואשר לא מצאו ביטוין באומדן.
- מצאתי כי נפלה טעות חישובית נוספת באומדן מקום שהתווסף מע"מ על סכום ההוצאות מבלי להוסיף מע"מ על סכום ההכנסות, דבר שהגדיל את סכום ההוצאות באופן מלאכותי.
18. יצויין כי דחיתי טענות מילגם לגבי פגמים נוספים באומדן לרבות הטענה לגבי בלת"מ (הוצאות בלתי צפויות בסך 50,000 ₪ בשנה), הטענה לגבי עלויות משלוח דואר לחייבים, טענות לגבי גובה עלות הפקת שוברים וטענות מילגם לגבי הסכום שצפוי להגבות מדי שנה.
19. עוד דחיתי טענת מילגם לגבי הפחתת עלות מחיקת הוצאה בסך 132,000 ₪ בגין תוכנת האכיפה מן האומדן, מאחר ותוכנת האכיפה המשמשת את מערך האכיפה היא תוכנה בבעלות מילגם ואין היא אמורה לשלם בגינה. קיבלתי טענת העירייה בנקודה זו, וקבעתי כי אמנם העותרת אינה אמורה לשלם על תוכנת האכיפה מאחר והיא הבעלים בה אולם האומדן נבנה עבור מציע בלתי ידוע. עוד קבעתי כי מאחר והזוכה במכרז עשוי להידרש להפעלת מערכות עזר, "איש אינו יודע אם (מילגם) תמשיך לפתח ולתחזק תוכנת האכיפה ואין יודעים אם לא תזדקק (מילגם) למערכת עזר" (סעיף 42 לפסק הדין).
20. בסעיף 60 לפסק הדין קבעתי כי הסעד הראוי הוא השבת העניין לועדת המכרזים. הסעד נוסח באופן הבא:
"העתירה מתקבלת באופן חלקי. ההחלטה לפסול את הצעתה של העותרת ואף הצעתה של המשיבה מס' 3 מתבטלת בזאת. ועדת המכרזים תתקן הטעויות באומדן על-פי האמור בפסק דיני זה (סעיף 49 לעיל), ולאחר מכן תבחן אם ההצעות גרעוניות או סבירות. לאחר מכן, ככל שתשנה הועדה את ההחלטה, תשוב ותדון בהצעות לפי האמור בתנאי המכרז ובדיני המכרזים. כל יתר הטענות שהועלו על-ידי העותרת- נדחות בזאת".
21. יצויין כי חברת מילגם הגישה ערעור לבית המשפט העליון על פסק הדין בו נטען בין היתר, כי יש להכריז על ההצעה הזוכה מבלי לערוך אומדן חדש.
22. לאחר מתן פסק הדין, ערך היועץ אומדן חדש על-פי פסק הדין. על-פי האומדן החדש הופחת מסכום ההוצאות סך 159,985 ₪. העמלה הריאלית עמדה על 5.9% שלימים תוקנה ל-5.4%. לפיכך ברור היה כי שתי ההצעות חורגות מן האומדן אחת כלפי מעלה והאחרת כלפי מטה.
23. ביום 19.09.2021 פנתה מילגם לעירייה והעלתה טענותיה ובין היתר כי הצעתה אינה גרעונית, וכי העמלה הריאלית כוללת רווח לקבלן ורשאי הקבלן להפחית מרווחיו, במיוחד מקום שהצעתה של העותרת היא הצעה יקרה. עוד נטען כי אין לפסול הצעה הזולה מן האומדן וכי כל מקרה ייבחן לגופו (ראו נספח ע/10 לעתירה). בדיון שהתקיים ביום 20.09.2021 הוחלט להזמין את המציעים להתייצב בפני ועדת המכרזים והמציעים קיבלו "הודעה לשימוע בכוונה לפסילת הצעה בשל חריגה מאומדן" (ראו מכתב מיום 28.09.2021 – נספח ע/12 לעתירה).
24. ביום 11.10.2021 התקיימה ישיבת שימוע למציעים. מילגם העלתה טענותיה ובין היתר שלא נכלל באומדן החדש שנערך בהתאם לפסק דינו של בית המשפט בעתירה הראשונה, את סכום ההוצאות שאמור הזוכה לגבות. העותרת הניחה בפני הועדה את מכתבה מיום 10.10.2021 הכולל טענותיה בטרם השימוע (ע/13), ובו העלתה העותרת טענותיה ובין היתר הביאה נתונים אשר התגלו לה במסגרת תקופת העבודה מחודש 6/2021 ועד ליום 06.09.2021, לרבות מספר ההתראות והעיקולים ברישום שביצעה ולגבי גידול בגביה לעומת השנה שחלפה בשיעור 21%.
25. ביום 13.10.2021 ערך היועץ חוות דעת (נספח ע/16 לעתירה). מאחר והיועץ באומדן שערך לאחר מתן פסק הדין הראשון, ובניגוד לפסק הדין, לא כלל הוצאות שאמור לגבות הקבלן הזוכה בגין פעולות ולאחר שנכח בשימוע, חיווה היועץ דעתו כי יש צדק מסויים בטענות מילגם, לגבי הכללת הוצאות האכיפה שאמור הקבלן לגבות מן החייבים. היועץ מצא, כי במקום לכלול גביית ההוצאות כהכנסה, יש להפחית 80% מעלות שכר העובדים. בנוסף, קבע היועץ בחוות דעתו כי "כל עוד חברת 'מילגם' הנמנית כאחת מחברות הגבייה הגדולות בתחום המוניציפלי, חוזרת וטוענת, כי יתכן והצעתה אינה רווחית, אך בהחלט לא גרעונית, כי אז עליי לקחת זאת בחשבון בבואי לשקול את הצעתם, נכון להיום". ועוד, חרף עמדת העירייה בעתירה הראשונה וחרף קביעתי בפסק הדין שניתן, מצא היועץ לקבל את עמדת מילגם כי מאחר והיא הבעלים בתוכנת האכיפה הרי לא מוטלות עליה הוצאות הפעלה ועל כן יש להפחית ההוצאה הנ"ל מן האומדן (ראו סעיף 13 לחוות הדעת). היועץ ערך אומדן מעודכן, לפי האמור לעיל ועל כן המליץ היועץ, בסעיף 15 לחוות דעתו, להתקשר עם חברת מילגם באחוז העמלה אותו היא הציעה (2.8% לפי סברת היועץ הגם שהעמלה בהצעה עמדה על 2.5%) ובשיעור הנחה על הוצאות תעריפי הגבייה בשיעור שהוצע (10%).
26. ביום 20.10.2021 התקיימה ישיבת ועדת המכרזים ובפניה הונחה חוות דעתו של היועץ. הועדה אימצה את המלצת היועץ להכריז על מילגם כזוכה, בתנאי שמילגם תעביר אישור כי היא תישא בהוצאות משלוח הדואר, לאור טענותיה בעתירה הראשונה כי אינה מחויבת לשאת בהוצאות משלוח דואר, וכן תמשוך את הערעור שהגישה לבית המשפט העליון על פסק הדין הראשון.
27. ביום 20.10.2021 ב"כ מילגם העביר התחייבות לפיה בהצעתה "מילגם לקחה בחשבון את עלויות הדואר וכי הנה מתחייבת לעמוד בתשלומים עבור העירייה", וכן כי במידה והצעת מילגם תוכרז כזוכה "באופן חלוט", יימחק הערעור שהוגש לבית המשפט העליון. ביום 26.10.2021 התכנסה ועדת המכרזים והחליטה להזמין את נציגי מילגם לישיבת שימוע. ביום 28.10.2021 התכנסה ועדת המכרזים בשנית בנוכחות נציגי מילגם והועדה ביקשה כי מילגם תעביר התחייבותה בכתב (ראו פרוטוקול נספח ע/18 לכתב העתירה). באותה ישיבה סבר היועץ המשפטי של העירייה, כי הצעת מילגם היא הצעה סבירה, הגם שעל-פי האומדן החדש (שעמד על 5.4%) הצעת מילגם היא הצעה גרעונית.