28. ביום 03.11.2021 התכנסה ועדת המכרזים ונתנה ההחלטה שלהלן (נספח ע/19 לכתב העתירה):
"לאור האומדן החדש וחוות דעתו של גל מור, הצעתה של חברת מ.ר עולמית שירות פיננסי בע"מ חורגת מהאומדן ועל כן הוחלט לבטל את הזכייה שלה ועל ביטול ההתקשרות עמה.
הועדה מחליטה להסתפק במייל ובהבהרות שנשלחו ע"י חברת מילגם כאמור, שלפיו עלות הדואר תהיה על חשבון חברת מילגם גם במידה וייתן פסק דין ע"י בית משפט העליון בערעור שהגישה החברה, שקובע כי עלות הדואר שבמסמכי המכרז היא על חשבון העירייה.
יישלח מכתב הודעה לחברת מ.ר. עולמית שירות פיננסי בע"מ על הפסקת התקשרות במכרז הנ"ל החל מיום 6.12.2021.
יישלח מכתב הודעה לחברת מילגם על זכייתה במסגרת המכרז ועל התחלת עבודתה בעירייה החל מיום 7.12.2021".
29. ביום 28.11.2021 הגישה העותרת לבית משפט זה העתירה המנהלית השנייה (תיק עת"מ 65165-11-21), [פורסם בנבו] בה תקפה את החלטת ועדת המכרזים שהכריזה על מילגם כזוכה. ביום 09.12.2021 התקיים דיון בפניי. במסגרת הדיון טען היועץ כי אומדן בשיעור עמלה 5.4% הוא אומדן שאינו מפחית עלות תכנת האכיפה והוא מתיישב עם פסק דינו של בית המשפט העתירה הראשונה, וכי אם הוא מנטרל את ה-20% רווח קבלני הרי העמלה שלא מותירה רווח או הפסד תעמוד על 4.52 ומשמעות תשובה זו היא, כי הצעתה של מילגם היא הצעה גרעונית ואף על פי כן סברה ועדת המכרזים כי ראוי לבחור בה.
30. מאחר ומילגם הוכרזה כזוכה מבלי שהצעת העותרת הוכרזה כפסולה (אלא מפני שהיא חורגת מן האומדן) ומאחר והסתבר כי אף הצעת מילגם, חורגת מן האומדן ואף גירעונית כפי שהיועץ עצמו טען בדיון, ומאחר ולא בוצע דירוג ההצעות לפי סעיף 13 לתנאי המכרז שהוזכר לעיל, הוסכם כי העניין יוחזר בשנית לוועדת המכרזים על מנת לדון בשלוש ההצעות מחדש ותדרג אותן לפי האמור בסעיף 13 לתנאי המכרז. כן הוסכם כי ראוי כי הועדה באותו הרכב תשמע טענות הצדדים.
31. ביום 21.12.2021 ערך היועץ חוות דעת חדשה. בחוות דעתו (המהווה חלק מן הנספח ע/24) כתב היועץ, כי "מאחר וכעת, 3 המציעות חורגות מהאומדן האחרון שהוצג בפני חברי ועדת המכרזים, הרי שעל ועדת המכרזים, לקיים שימוע חוזר לעותרת (מ.ר עולמית) ולמשיבה 2 (מילגם)".
32. ביום 04.01.2022 התקיימה ישיבת ועדת מכרזים וביום 06.01.2022 התקיימה ישיבת המשך וזאת לצורך עריכת שימוע. נציגי שתי החברות נשמעו (ראו נספחים ע/25 וע/26 לעתירה). מילגם השלימה טיעוניה, וביום 12.10.2022 התקיימה ישיבת ועדת מכרזים לאחר שהונחה בפניה טבלת דירוג שערכה הועדה המקצועית (נספח ע/28 לפרוטוקול).
33. ביום 13.01.2022 חזר היועץ וערך אומדן נוסף שהותאם לטענות חברת מילגם בפני ועדת המכרזים. באומדן זה, הופחתו הוצאות שהופיעו באומדן המקורי: שכר עובדים - 20% בלבד, מאחר וחלק עיקרי מן העלויות ימומן בהוצאות שיגבה הקבלן הזוכה; עלות השימוש בתכנית האכיפה נרשם על אפס; רווח קבלני הועמד על 10% ולפיכך העמלה המינימלית שתבטיח רווח קבלני של 10% תעמוד על 2.6% (ראו האומדן ודברי הסבר לאומדן המהווים חלק מנספח ע/29).
34. ביום 22.01.2022 התכנסה ועדת המכרזים פעם נוספת. מטבלת הדירוג שערכה הועדה המקצועית עלה, כי חברת מילגם קיבלה את הניקוד הגבוה ביותר. חלק מחברי הועדה העלו במעמד הדיון כי "הניסיון של חברת מלגם בעירייה אינו טוב" (ראו לדוגמא דברי חבר הועדה נזאר אליאס). בסופו של יום בחרה ועדת המכרזים בחברת מילגם כזוכה בביצוע העבודות במכרז, ברוב של שלושה תומכים ושני מתנגדים.
35. מכאן העתירה שבה תוקפת העותרת התנהלות ועדת המכרזים והחלטתה מיום 22.01.2022 בה הומלץ להתקשר עם מילגם בהסכם לאספקת השירותים מושא המכרז.
טענות העותרת ותשובת המשיבות:
36. העותרת מעלה מספר טענות שלשיטתה מצדיקות ביטול החלטת ועדת המכרזים:
- טענתה הראשונה של העותרת היא, שהעירייה לא נימקה את החלטתה כדבעי. נטען כי אין מקום להכריז על הצעה גרעונית ללא הנמקה וללא חשיפת נתונים מספריים. הדברים מקבלים משנה תוקף מקום שחלק מחברי ועדת המכרזים העירו כי לעירייה ניסיון רע עם מילגם ובסמכות העירייה היה לדחות הצעת מילגם לאור האמור בסעיף 17.5 לחוברת המכרז, שמאפשר לעירייה לדחות הצעה של מציע שלא ביצע עבודתו בעבר לשביעות רצונה של העירייה.
- טענה שנייה בפי העותרת כי הצעת מילגם היא הצעה גרעונית או תכסיסנית. נטען כי הצעת מילגם לא כללה עלות משלוח דואר, כאשר לימים, הודיעה מילגם כי היא מתחייבת לשאת בעלות משלוח דואר. עוד נטען כי העירייה ניהלה מו"מ אסור עם מילגם, כאשר לאורך הדרך נוהל מו"מ ואף הצדדים הגיעו להסכמות הקשורות לעלות משלוח הדואר ולמחיקת הערעור שהוגש לבית המשפט העליון.
- טענה שלישית שמעלה העותרת היא, שהעירייה תיקנה את האומדן בניגוד לפסק דינו הראשון של בית המשפט, תחילה עמדה העמלה על 5.9% המגלמת רווח קבלני של 20% ולאחר מכן ל-5.4, כאשר שינויים אלה הם בניגוד לפסק הדין ולאחר מכן נערכו עוד שינויים באומדן, כל זאת לאחר שהצעות הצדדים היו חשופות בפני ועדת המכרזים.
- טענה רביעית שמעלה העותרת היא שנפלו פגמים בשימוע שנערך לעותרת. לטענת העותרת היא העלתה בפני ועדת המכרזים בשימוע שנערך ביום 04.01.2022, טיעונים מספריים שיש בהם כדי להפריך את חישובי חברת מילגם, וטיעונים אלה לא זכו להתייחסות ועדת המכרזים.
- טענתה חמישית של העותרת היא שהחלטת העירייה לוקה בחוסר תום לב.
- והטענה הששית של העותרת היא שבהחלטת ועדת המכרזים נפלה אי סבירות לאור הנטען לעיל.
37. בתשובתה טענה העירייה, כי טענות העותרת נשמעו כפי שעולה מן הפרוטוקולים שצורפו לעתירה. העירייה טענה, כי לאחר בחינת הצעת העותרת ברווח תפעולי של 10% במקום 20% כפי שהופיע באומדן המקורי, מצא היועץ כי במקרה זה עמלה ריאלית שתבטיח למציע רווח תפעולי בשיעור 10% עומדת על 2.6%, ובמקרה זה ניתן לקבל הצעת מילגם כהצעה שאינה גרעונית "הגם שאין רווח גדול בצידה" ולפיכך בדעת רוב חברי הועדה התקבלה החלטה להמליץ על הצעת מילגם כהצעה זוכה. עוד טענה העירייה, כי בנסיבות שנוצרו, הצעה שהציעה העותרת (עמלה 8.3%) היא הצעה בלתי סבירה בשים לב לאומדן המעודכן.
38. העירייה טענה כי העותרת, לאורך כל הדרך כאשר ניתנו לה הזדמנויות להביא טענותיה בפני ועדת המכרזים, מעולם לא טענה דבר לגבי הצעתה שחורגת באופן בלתי סביר מן האומדן שהוכן בהתאם לפסק הדין בעתירה הראשונה שעומד על 5.4%. נטען, כי כל טענות העותרת נשקלו על-ידי ועדת המכרזים, וכאמור הועדה השתכנעה בנימוקיה של מילגם, כי מילגם הציעה מחיר סביר שאין בצידו רווח גדול, וכי היא תוכל לעמוד בהצעתה במיוחד לאור העובדה כי מדובר בחברה מנוסה. נטען כי עריכת אומדן לאחר שימוע אינו פסול, וכי החלטת ועדת המכרזים היא החלטה סבירה שבאה בגדר שיקול דעתה של ועדת המכרזים.
39. העיריה הוסיפה, כי מייד לאחר הכנת טבלת הניקוד הוזמנו המשתתפות במכרז להעלות טענותיהן. ביום 04.01.2022 נערך שימוע לעותרת ולאורך השימוע, לא ניתן הסבר מדוע יש לקבל את הצעת העותרת הבלתי סבירה ולהעדיפה על ההצעה הזולה. ובאשר לטענה שלא ניתן משקל לטענות שהועלו במסגרת השימוע לרבות לגבי התנהלות העותרת, טענה העירייה כי ניסיון עבר אינו חלק מן הדירוג. לעומת זאת, קיבלה ועדת המכרזים את טענות מילגם שהועלו במסגרת ישיבת השימוע ובין היתר, כי מילגם מכירה את עבודת הגביה בשפרעם, וכי הצעתה צפויה להיות רווחית עבורה וכי ההצעה תותיר בידיה רווח של 10%.
40. העירייה טענה, כי הגם שההליך לא נערך כהליך לאישור הצעה גרעונית מאחר ואין מדובר בהצעה גרעונית, הרי במקרה זה, נשמעו טענות מילגם והתקבלו על-ידי ועדת המכרזים. נטען עוד, כי ועדת המכרזים יישמה את פסק הדין בעתירה הראשונה באופן מלא והתרשמה כי ההצעה של מילגם אינה גרעונית. באשר לטענה, לגבי הוצאות משלוח דואר, הרי אף כאן יושם פסק הדין של בית המשפט אשר קבע, כי על המציע הזוכה לשאת בעלויות משלוח הדואר, ומשכך נדרשה מילגם להתחייב בכתב לשאת בעלויות משלוח דואר.
41. בסעיף 52 לתשובתה טענה העירייה, כי ככל שלא תתקבל ההצעה של מילגם יבוטל המכרז, מקום שהדבר עלול להביא לפגיעה קשה בעקרון השוויון. לפי העירייה, החלטתה היא החלטה סבירה ויש להותירה על כנה.
42. בתשובתה, טענה מילגם כי לא נפל כל פגם מנהלי בהחלטת ועדת המכרזים. נטען עוד, כי הועדה ישבה על המדוכה, והיא קיבלה ההחלטה על בסיס הנתונים שהובאו בפניה. מילגם טענה, כי הצעתה מעולם לא היתה גרעונית. נטען עוד כי אין כל מקום להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים אשר שמעה את טענות "הניסיון הרע" שהיה לעירייה עם מילגם ואף על פי כן המליצה על מילגם כזוכה במכרז.
43. בדיון שהתקיים בפניי השלימו הצדדים טענותיהם. ב"כ מילגם הוסיף טיעון כי האומדן היחיד הוא האומדן שתוקן לאחר החלטת בית המשפט, וכי מה שבא אחריו היו תחשיבים שיש בהם כדי להעריך כיצד הצעת העותרת תיראה לאור טיעוני מילגם שהתקבלו בסופו של יום.
הכרעה:
44. לאחר ששמעתי טענות הצדדים, מצאתי כי יש לדחות את העתירה.
הטענות לפיהן נערכו שינויים שלא כדין באומדן, וכי השינויים סותרים את פסק הדין בעתירה
הראשונה וטענות כנגד מסקנת ועדת המכרזים כי מדובר בהצעה שאינה גירעונית
45. נראה, כי זוהי הטענה העיקרית הדורשת בירור. בטרם אכריע בטענה זו, נעמוד על מטרתו של אומדן, ועל השינויים שנערכו בו.
46. תקנה 11 (א) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 קובעת, כי "לפני המועד להגשת ההצעות יפקיד יושב-ראש הועדה או מי שהוא הסמיך בתיבת המכרזים האמורה בתקנה 14 (א), אומדן מפורט של ההוצאות או ההכנסות הכרוכות בחוזה המוצע".
47. מטרתו של האומדן הוא להוות קנה מידה לסבירות ההצעות שהוגשו למכרז, הוא נועד לבחון הצעות יקרות באופן בלתי סביר ואף הצעות גרעונית שמקימות חשש מובנה שמא המציע לא יוכל לבצע את חיוביו ולעמוד בהוראות ההסכם בינו לבין מזמין העבודות, ובמקרה זה דווקא המזמינה היא שתרצה לפסול את ההצעה הזולה ביותר. "האומדן משקף את ציפיותיו של עורך המכרז, והוא נקבע בהתאם לשיקולים מקצועיים. לכן, האומדן יכול לשמש כלי בידי ועדת המכרזים להעריך את סבירותן של ההצעות, בפרט כאשר מדובר במכרזים מורכבים או בכאלו העוסקים במתן שירותים בהיקף משמעותי" (עע"מ 6366/20 קונטאל אוטומציה ובקרה בע"מ נ' אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ, פסקה 80 [פורסם בנבו] (20.05.2021)). (לגבי מטרת האומדן ראו בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא (1), 505 (1976); בג"ץ 2400/91 בוני בניין ופיתוח בפתח תקווה נ' עיריית נתניה, פ"ד מה(5) 69 (1991) (להלן: עניין בוני בניין")). בהקשר זה נקבע הן בפסיקה והן בספרות "קיומו של אומדן שנקבע מראש ובמנותק מהגשת ההצעות, תוך התבססות על תשתית עובדתית ומקצועית נאותה יסייע לרשות לבסס החלטתה זו ולהעמידה בביקורת שיפוטית" (עומר דקל מכרזים כרך ראשון 385 (2004) (להלן: "דקל")). תכלית נוספת לאומדן היא לגדר שיקול דעתה של ועדת המכרזים, באופן שהועדה תתקשה להכשיר הצעה שחורגת מן האומדן שהיא עצמה קבעה (דקל, עמ' 386). משמעות גידור שיקול הדעת היא לקבוע "כללי משחק" קבועים מראש, הנסמכים על חוות דעת מקצועית ולא על גחמות של חברי ועדת המכרזים, להגדרת הצעה כ"בלתי סבירה" או הצעה "גרעונית" , שתהיה ועדת המכרזים רשאית לפוסלן.
48. האמור באומדן מקים חזקה שהוא מבטא את ערכה הנכון של ההתקשרות, אולם מדובר בחזקה שאינה חלוטה. ועדת המכרזים, אף לאחר פתיחת תיבת המכרזים, רשאית לשנות מן האמור באומדן. לדוגמא, מקום שכל ההצעות גבוהות באופן משמעותי מן האומדן, עשוי הדבר לבסס טענה בדבר אי סבירות האומדן, ומקום שוועדת המכרזים מגיעה על-פי חוות דעת מקצועית כי האומדן אינו מבוסס, רשאית היא לשנות מתנאיו (דקל, בעמ' 386).
בעניין בוני בניין נדרש בית המשפט העליון לשאלת התערבות ועדת המכרזים באומדן לאחר חשיפת ההצעות. בית המשפט העליון לא שלל את האפשרות להתערב באומדן אולם הציב תנאים לכך:
"שהרי האומדן יכול וצריך לשמש כבסיס לדחיית ההצעות הגבוהות במידה ניכרת מהאמור בו (...) אם תאמר, שבכל מקרה של סטייה ניכרת מהאומדן נשמט הבסיס מתחת לאומדן, הרי בכך תרוקן מתוכן את השימוש בו. יחד עם זאת, ייתכנו מקרים, בהם פער מחירים ניכר, בשילוב עם גורמים ונסיבות אחרים, צריך לעורר ספק באשר לאמינות האומדן, ואז אכן מחויבת ועדת המכרזים לבדוק את סבירותו. בדיקה זו יכולה להיעשות, למשל, על-ידי הזמנת אומדן נוסף מבעל מקצוע אחר, בלתי תלוי".
49. כלל נוסף חשוב לענייננו, כי פסילת הצעה גרעונית היא עניין המצוי בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. בסמכות ועדת המכרזים לפסול הצעה גרעונית, בשל הסכנות הטמונות בהצעה כזו, ובין היתר הסיכון שמא המציע לא יצליח לקיים את חיוביו במכרז, או שהשירות שיינתן לרשות יהיה ברמה ירודה. סיבה אחרת המצדיקה פסילת הצעה גרעונית, היא החשש מפגיעה בתחרות. לעניין ההיגיון שבבסיס פסילת הצעה גרעונית קבע בית המשפט העליון בעע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה, פסקה 19 [פורסם בנבו] (18.01.2009) (להלן: "עניין עיריית עפולה"):
"אכן, מקום שבו נוטל על עצמו המציע סיכון בלתי סביר וההפסד הצפוי לו הוא משמעותי ועלול לסכן את המשך עסקיו או להוביל למצב שבו לא יוכל לעמוד בהתחייבויותיו על פי המכרז, עלול הדבר לפגוע באינטרסים של הרשות עורכת המכרז ובאינטרס הציבור שעליו היא מופקדת בשל ביצוע ירוד של התחייבויותיו או בשל הפרתן המוחלטת. חשש נוסף הקיים בהקשר זה נוגע לריבוי תביעות והתדיינויות משפטיות אשר תידרשנה נוכח הפרת החוזה שנקשר בעקבות המכרז, על כל העלויות הכרוכות בכך מבחינת הקופה הציבורית (ראו דקל ב', 123). בעיה קשה נוספת העלולה להתעורר עקב זכייה של הצעת הפסד במכרז נוגעת להפרת החובות הקבועות בדין לעניין השמירה על זכויותיהם הסוציאליות של עובדים, במיוחד (אך לא רק) מקום שבו מדובר במכרז לאספקת שירותים עתירי כוח אדם".