50. ודוק! לא כל הצעה שאינה רווחית דינה פסילה, והדבר נתון לשיקול דעתה של ועדת המכרזים. ועדת המכרזים רשאית לאשור הצעה בלתי רווחית אם היא סבורה כי המציע יוכל לקיים את התחייבויותיו לפי ההסכם; ולעניין זה ראו הדברים שנקבעו בעע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (1991) בע"מ, פסקה נב [פורסם בנבו] (24.5.2010):
"אין בעובדה שמדובר בהצעה שאינה רווחית למציע כדי להוות כשלעצמה עילה לפסילת המכרז (...) במציאות הכלכלית יתכן כי מציע יגיש הצעה, הנעדרת רווח כלכלי, אך יש בה תועלות אחרות מבחינתו כגון חדירה לשוק או רצון להרחיב את תחומי עיסוקו (...) יתכן אף מקרה של רצון ל'החזקה בחיים' של עסק שיש לו עובדים או מלאי או שניהם, ובהיעדר עבודה לא רק שלא יהיה רווח אלא אף יהיו הפסדים. כמובן אין זה המקרה הרגיל, שהרי בסופו של דבר בעולם העסקי עסקינן, והמטרה הבסיסית היא השאת רווחים. כשההצעה אינה רווחית, השאלה הנשאלת היא האם המציע יוכל לעמוד בהצעתו, שכן החשש במקרים מסוג זה הוא כי המציע אינו איתן מבחינה פיננסית, ולא יוכל לעמוד בהשלמת העבודה לה התחייב, או כי זו תהיה באיכות ירודה, ואף דברים אלה אינם בלתי אפשריים בנסיון החיים".
51. מכל מקום אף אם ההצעה נחזית להיות גרעונית, שומה על ועדת המכרזים לתת לבעל ההצעה זכות טיעון על מנת שהמציע יוכיח כי ההצעה אינה גרעונית או שעומד הגיון כלכלי מאחוריה או שמחיר ההצעה לא יפגע באיכות השירות או שההצעה אינה באה משיקולים תכסיסניים. לעניין זה ראו הדברים שנקבעו בבר"מ 6926/10 גילי ויואל עזריה נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ, פסקה 21 [פורסם בנבו] (22.11.2020):
"הצעה גרעונית (המכונה לעתים גם "crazy bid") היא, ככלל, הצעה הנחזית בעיני עורך המכרז (בכללותה, או בנדבכים משמעותיים שלה) כנמוכה באופן בלתי סביר יחסית לאומדן, או יחסית למחיר הנראה לעורך המכרז כהגיוני בנסיבות העניין, עד כדי כך שנוצר חשש כי המציע – אפילו הגיש את הצעתו בתום לב ובכוונה מלאה לעמוד בהתחייבויותיו – לא יוכל לעמוד בהצעתו כלל, או לחלופין – יבצע את העבודה, נשוא המכרז, באיכות ירודה. ניתן עם זאת להכשיר גם הצעה שכזו, אם יהיה בידי המציע לשכנע את ועדת המכרזים שהמדובר למעשה בהצעה שאיננה גרעונית, או שיוכל לעמוד בה ושהמחירים הנקובים בה – סבירים, או למצער אפשריים" (ההדגשה אינה במקור- נ.ג').
52. ניתן לסכם הכללים אפוא, באופן הבא:
- הצעה גרעונית היא הצעה החורגת מן האומדן ואף שהוגשה בתום לב ואינה תכסיסנית, נתון לוועדת המכרזים שיקול דעת לפסולה באם עולה חשש כי המציע לא יוכל לעמוד בהצעתו או שהוא יבצע העבודה באיכות ירודה, או כאשר עולה חשש שביצוע העבודה עלול לפגוע בזכויות עובדים (ראו לדוגמא עע"מ 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון [פורסם בנבו] (08.07.2010)), או כאשר מדובר בהצעה שיש בה כדי לפגוע ב"תחרות הוגנת" בין המציעים ובין היתר סילוק מציעים חדשים ממעגל התחרות או שמודבר בהצעה תכסיסנית.
- רשאית ועדת המכרזים לתקן את האומדן ככל שסברה על בסיס חוות דעת מקצועית, כי נפלו פגמים בו ולפיכך עשויות הצעות בלתי סבירות או הצעות גירעוניות עפ"י האומדן במקורי, להימצא סבירות.
- בטרם פסילת הצעה בלתי סבירה או גרעונית יש לתת זכות טיעון למציע והמציע רשאי לשכנע כי הצעתו סבירה, או שאינה גרעונית או שיש היגיון כלכלי מאחוריה או שמקור המחיר הזול שבה, הוא מסחרי או שמדובר בגוף גדול שיוכל לספק את השירות כמוסכם בין הצדדים או שמחיר ההצעה לא יפגע ברמת השירות או בזכויות העובדים.
מן הכלל אל הפרט:
53. מהשתלשלות העניינים עליה עמדתי לעיל, ניתן ללמוד כי במסגרת העתירה הראשונה שמע בית המשפט את טענות הצדדים כנגד האומדן והורה על תיקון מספר טעויות חשבונאיות בלבד, שהיו גלויות על פני האומדן. בית המשפט לא מצא מקום להתערב בשאלות מקצועיות לרבות הסכומים שצפוי הקבלן הזוכה לגבות בשנה. מאחר ועל בסיס טעויות שהיו גלויות על פני האומדן נקבע, כי הצעת מילגם היתה הצעה גרעונית-הפסדית, הושב העניין לשם בחינת ההצעה בשנית, על מנת לבחון אם לאחר תיקון האומדן, כפי החלטת בית המשפט, נותרת ההצעה בגדר גרעונית ואם לאור תיקון מרכיבי האומדן תשוב ועדת המכרזים ותפסול ההוצאות- כולן או חלקן.
54. לאחר עריכת אומדן בהתאם לפסק דיני הראשון שבו לא נכלל כל החזר הוצאות שאמור להיות משולם לקבלן, ולאחר שנערך שימוע למציעות, שבו נכח היועץ, קיבל היועץ טענות מילגם, וזקף על חשבון ההוצאות שאמורות להיות מוחזרות לידי הקבלן 80% מעלויות השכר. עוד קבע המומחה, ככל הנראה בהנחיית ועדת המכרזים ששמעה טענות מילגם (ראו דברי המומחה בדיון שנערך בעתירה השנייה שצורף כנספח ע/23 לעתירה), כי יש לנכות מהוצאות מילגם את הוצאות תוכנת האכיפה (הוצאה בסך 132,000 ₪). לאחר תיקון זה, ובישיבה שהתקיימה ביום 08.11.2021, הגם שהצעת מילגם היתה מתחת לעמלה מינימלית באומדן, סבר היועץ כי בכפוף למתן התחייבות כי מילגם תישא בעלויות הדואר ניתן להתקשר עימה בהסכם וכך החליטה ועדת המכרזים בהחלטה מיום 03.11.2021, כאשר החלטה זו, כך הסתבר, התקבלה ללא עריכת דירוג כנדרש בתנאי המכרז ועל כן בהסכמת הצדדים התקבלה העתירה השנייה והעניין הושב לועדת המכרזים לשם עריכת דירוג.
55. לאחר עריכת חוות דעת חדשה על-ידי היועץ מיום 21.12.2021 (ע/24), אליה צורף דירוג ומאחר והיועץ סבר כי כל ההצעות חורגות מן האומדן, הומלץ על עריכת שימוע חוזר. נערכו שתי ישיבות שימוע נוספות ובהתאם לטיעוני הצדדים ערך היועץ תחשיב חדש שבו הועמד הרווח הקבלני על 10% ונמצא כי העמלה אמורה לעמוד על 2.6%. מכאן סברה ועדת המכרזים, כי ההצעה אינה גרעונית ובחרה בה.
56. שקלתי טענות הצדדים לגבי השינויים באומדן ולא מצאתי מקום לבטל את החלטת ועדת המכרזים שבחרה ההצעה הזולה ביותר. כאמור, מלכתחילה התגלו טעויות חישוביות באומדן. לאחר פסק דיני הראשון מצא היועץ, כי החזרת ההוצאות תהיה על דרך ניכוי 80% משכר העובדים ולא מצאתי כי יש מקום להתערב בהחלטה זו שהיא החלטה מקצועית. בנוסף, ועדת המכרזים מצאה לקבל את טענות מילגם כי לצורך בחינת השאלה אם הצעת מילגם היא הפסדית יש לנכות את הוצאות תוכנת הגביה מאחר ומילגם אינה משלמת בגינה. אני מודע לעמדת העירייה בעתירה הראשונה ומודע לקביעותיי בעתירה הראשונה. יחד עם זאת, לאחר שהובאו טענות מילגם בפני העירייה מצאה היא לקבלן, ולקבוע כי מילגם אינה נושאת בהוצאה זו ועל כן יש להפחיתה מהוצאותיה. מכל מקום נתון לעירייה שיקול דעת לבחור בהצעה שאינה רווחית כאשר שיקול זה, לפיו המציע אינו נשוא בשלב זה בהוצאה מסויינת, עומדת בפני הועדה.
57. ועוד, נראה, כי חישוב הצעת מילגם לפי 10% רווח קבלני, אינו הופך את ההצעה להצעה הפסדית. רווח קבלני בשיעור 10% לחברה ותיקה, אינו הופך את ההצעה להצעה גרעונית וועדת המכרזים לא השתכנעה, כי עם רווח קבלני בשיעור 10% לא תקיים מילגם את חובותיה על-פי ההסכם.
58. מכל האמור לעיל, נראה, כי רשאית היתה ועדת המכרזים להמליץ על התקשרות עם מילגם, אף אם הצעתה אינה מניבה רווח גבוה או אינה מניבה רווח כלל. כפי הנטען על ידי היועץ, מילגם היא חברה ותיקה, ועל פניו השתכנעה הועדה, על בסיס חישובים המגלמים את טענות מילגם בשימוע, כי חרף הצעה הזולה היא יכולה לספק את השירות מושא המכרז ללא פגיעה באיכות השירות. בנוסף, לא הוכח כי מדובר בהצעה תכסיסנית.
59. ככלל, מי שאמור לקבל ההחלטה אם לפסול הצעה הפסדית או גרעונית הוא ועדת המכרזים ובית המשפט בוחן את סבירות ההחלטה. ועדת המכרזים, לאחר ששמעה את מילגם, ועמדה על טענתה כי אינה חייבת, למעצר בשלב זה, לשלם דבר בגין תוכנת האכיפה, ולאחר שנערך תחשיב המבוסס על האומדן, לפי האמור בפסק דינו הראשון של בית המשפט (לעניין סעיף ההוצאות, וניכוי המע"מ מסכום ההוצאות), המעמיד את הרווח על 10% והמוכיח כי אין מדובר בהצעה הפסדית, מצאה ועדת המכרזים לנוכח הדירוג שנערך על-ידי הועדה ואשר מיקם את הצעת מילגם בראש הדירוג לבחור בהצעה הזולה. כאמור, לאור האמור לעיל, איני סבור כי נפלה אי-סבירות בהחלטה זו ולא מצאתי להתערב בה. כאמור לעיל, לא כל הצעה לא רווחית מצדיקה פסילתה, ומקום שועדת המכרזים מצאה כי אין חשש שמילגם לא תקיים חובותיה על-פי ההסכם, הרי אין מקום להתערב בהחלטה זו.
הטענה לגבי ניהול מו"מ אסור לעניין הוצאות משלוח הדואר:
60. טוענת העותרת, כי אף שהצעת מילגם מבוססת על כך שהוצאות משלוח הדואר חלות על העירייה, נוהל מו"מ כאשר דרשה ועדת המכרזים ממילגם להתחייב כי תישא בהוצאות משלוח הדואר ויימחק הערעור שהוגש לבית המשפט העליון. על-פי טענת העותרת מדובר בניהול מו"מ אסור עם מציע.
61. בעתירתה הראשונה, טענה מילגם כי יש להפחית הוצאות הדואר מן האומדן מאחר והוצאות הדואר אמורות לחול על העירייה. משמעות טענתה של מילגם בעתירה הראשונה, כי הצעתה נוסחה מתוך הנחה כי הוצאות הדואר חלות על העירייה וכי אין מילגם אמורה לשאת בהוצאות אלה.
62. טענתה זו של מילגם נדחתה. בסעיף 44 לפסק דיני קבעתי כי המסמך אשר קובע חובת הקבלן לשאת בהוצאות דואר אינו ברור דיו, ואף על פי כן פירש בית המשפט את המסמך באופן שהוצאות משלוח הדואר מוטלות על הקבלן הזוכה ומשכך נדחתה טענת מילגם. למרות קביעה זו, המחייבת את מילגם לו היתה מוכרזת אז כזוכה במכרז, נותרה הצעת מילגם על כנה ולמען הסרת ספקות היתה מוכנה מילגם לתת התחייבות בידי העירייה, כי תישא בעלויות משלוח הדואר.
63. נראה, כי החתמת מילגם על התחייבות כי תישא בעלויות משלוח הדואר אינו בגדר מו"מ, שהרי העניין הוכרע בפסק דין של בית המשפט המקים מעשה בית דין בין מילגם לבין העירייה. גם בהנחה ולא היתה העירייה עומדת על החתמת מילגם והיתה מכריזה עליה כזוכה עפ"י הצעתה המקורית, הרי מילגם היתה מחוייבת לשאת בעלויות משלוח הדואר, לאור האמור בפסק דיני הראשון.
64. ועוד, הטענה כי זכיית מילגם הותנתה במחיקת הערעור שהוגש לבית המשפט העליון, אין בה, כשלעצמה, משום מו"מ אסור ששינה כהוא זה מהצעתה, מקום שזכיית מילגם, לפי התנאים להם טענה העירייה, התקבלו על ידה.
הטענה כי החלטת ועדת המכרזים לוקה בחוסר סבירות לאור "הניסיון הרע" שיש לעירייה עם מילגם ולוקה בחוסר תום לב:
65. שאלת "הניסיון הרע" שיש לעירייה עם חברת מילגם, עלתה בועדת המכרזים לרבות בהחלטתה האחרונה מושא העתירה, כאשר שניים מחברי הועדה אף הצביעו כנגד ההמלצה על מילגם כזוכה במכרז. נראה, כי טענות העותרת מצאו אוזן קשבת אצל שניים מחברי הועדה שהעלו במסגרת הדיון כי לאור ה"ניסיון העבר", עם מתנגדים להתקשרות עם מילגם.
66. הכלל הוא כי בית המשפט אינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשיקול דעתו. הביקורת השיפוטית נועדה לבחון האם החלטת ועדת המכרזים מצויה במתחם הסבירות, האם התקבלה כדין ומשיקולים עניינים, שמא נפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה (עניין עיריית עפולה, פסקה 11; עע"מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר החשב הכללי, פסקה 6 [פורסם בנבו] (25.04.2007)). "כידוע, ביקורת שיפוטית על החלטותיה של ועדת מכרזים תיערך בראי כללי המשפט המנהלי, כך שיש לבחון בכל מקרה ומקרה אם מדובר בהחלטה סבירה שנתקבלה בסמכות ומשיקולים עניינים" (עע"מ 877/21 ממ"ל מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה [פורסם בנבו] (19.07.2021)).
ועדת המכרזים היתה מודעת לטענות העותרת והיתה מודעת אף לטענות מן העבר בקשר לשירותים שקיבלה העירייה ממילגם. העניין נשקל וחלק מחברי וועדת המכרזים העלו טענות אלה בפני חברי הועדה וחזקה כי הדבר נשקל על-ידי כל חברי הועדה. ועדת המכרזים מצאה לנכון להתקשר עם המציע בעל ההצעה הזולה ביותר ובעל הניקוד הגבוה ביותר, לאחר ששמעה ארוכות את המציעים והתרשמה מכל ההצעות ובהחלטה זו אין בית המשפט נוטה להתערב.
67. לפיכך, מצאתי כי אין מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים ששקלה את השיקולים הרלוונטיים וקיבלה החלטה בגדר סמכותה.
הטענה כי הופרה חובת ההנמקה:
68. אף טענה זו, לפיה ועדת המכרזים לא נימקה את החלטתה אני דוחה.
69. כאמור, לאחר שהבינה ועדת המכרזים כי הצעת מילגם אינה הצעה גרעונית, נערך ניקוד להצעה והועדה המליצה להתקשר בהסכם עם המציע הזול בעל הניקוד הגובה ביותר. באשר לטענת העותרת כי אין ראוי לדון בהצעה גרעונית מבלי לנמק החלטה זו, אני דוחה טענה זו. ועדת המכרזים שמעה טיעונים ומצאה כי ההצעה אינה גרעונית אף שייתכן שאינה רווחית מאד.
פגמים בשימוע שנערך לעותרת:
70. טוענת העותרת כי נפלו פגמים בשימוע שנערך לה.
71. אף טענה זו אני דוחה. הועדה שמעה את הצדדים. העותרת העלתה טענות בעל פה ובכתב יותר מפעם אחת וטענותיה נשקלו. על פניו ניתנה לעותרת הזכות להעלות טענותיה, והנטען בסעיף 106 לעתירה, אינו מביא לפגם בהליך השימוע.
מסקנה:
72. לאור האמור לעיל, אני דוחה את העתירה.
73. לאור התנהלות העירייה לאורך ניהול המכרז, מצאתי בנסיבות העניין שלא לעשות צו להוצאות לטובתה. לאור נסיבותיו של התיק והגלגולים שעבר המכרז, אני מחייב את העותרת לשלם למילגם, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪. הסכום ישולם תוך 30 ימים שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
ניתן היום, ב' אייר תשפ"ב, 03 מאי 2022, בהעדר הצדדים.
נאסר ג'השאן