--- סוף עמוד 224 ---
265. אשר על כן, אני מוצא להרשיע את הנאשמת 2 בביצוע עבירה של תקיפת קטין או חסר ישע הגורמת חבלה של ממש, לפי סעיף 368ב לחוק העונשין בגין האירוע מושא האישום הראשון.
הגנה מן הצדק
266. ב"כ הנאשמות העלו טענות הגנה מן הצדק, שעניינן אכיפה בררנית מצד המאשימה, בשל כך שהעמידה את הנאשמות לדין גם בגין עבירת התעללות כלפי קטין, המחייבת הגשת האישום לבית המשפט המחוזי, בעוד שכנגד 4 נשות צוות אחרות מגן סיגל הוגש כתב אישום לבית משפט השלום בתל אביב, מבלי שייחס להן עבירות התעללות. עוד נטען מטעם ב"כ נאשמת 1 כי ראוי היה שסיגל, מנהלת הגן, תעמוד לדין יחד עם הנאשמות במסגרת הליך זה, בשל אחריותה השילוחית. נטען כי מטעמי הגנה מן הצד אין מקום להרשיע את הנאשמות בביצוע עבירות התעללות בקטינים.
267. דוקטרינת הגנה מן הצדק נקלטה לראשונה במסגרת ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל (28.2.1996), שם נקבע מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", מבחן נוקשה אשר יוחל רק כאשר נהגה הרשות באופן שערורייתי. אופן יישום הדוקטרינה הוגמש והורחב במסגרת ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ' (31.3.2005) (להלן: "עניין בורוביץ'"), שם נקבע מבחן "הפגיעה הממשית בתחושת הצדק וההגינות", מבחן תלת-שלבי, אשר באמצעותו יאזן בית המשפט בין השיקולים השונים (שם, פסקה 21):
"בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות... בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום".
עוד נקבע בעניין בורוביץ', כי טעמים של הגנה מן הצדק יכולים להילקח בחשבון בעת קביעת העונש (וראו גם בג"ץ 9131/05 ניר עם נ' משרד התעשייה המסחר והתעסוקה, פסקאות 4 ו-5 (6.2.2006); ע"פ 5124/08 ג'אבר נ' מדינת ישראל (4.7.2011), פסקה 31; ע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל (12.8.2012) (להלן: "עניין סלכגי"), בפסקה 15; רע"פ 3829/15 קסאי נ' מדינת ישראל (20.12.2018), פסקה 32).
--- סוף עמוד 225 ---
דוקטרינת הגנה מן הצדק עוגנה בחוק בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, במסגרת תיקון 51 לחוק זה, וזו לשונו: