275. ב"כ הנאשמת 1 טענו, כי יש לראות בבעלת הגן וביתר נשות צוות הגן כמי שהוגש נגדן כתב אישום בגין התעללות, וזאת מכוח סעיף 323 לחוק העונשין, שכותרתו: "חובת הורה או אחראי לקטין". סעיף זה מורה כי: "הורה או מי שעליו האחריות לקטין בן ביתו, חובה עליו לספק לו את צרכי מחייתו, לדאוג לבריאותו ולמנוע התעללות בו, חבלה בגופו או פגיעה אחרת בשלומו ובבריאותו, ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על חייו או על בריאותו של הקטין מחמת שלא קיים את חובתו האמורה".
נמצא אפוא כי סעיף זה עוסק ב"הורה או מי שעליו האחריות לקטין בן ביתו", כאשר הנאשמות בתיק בית המשפט השלום אינן בגדר "הורה" או "מי שעליו האחריות לקטין בן ביתו", ביחס לקטינים המופיעים בכתב אישום.
276. אף אם הייתי נכון לקבל את הטענה לקיומה של אכיפה בררנית ביחס ליתר נשות הצוות, נסיבות דנא אינן מצדיקות את ביטול כתב האישום, או למצער ביטולן של עבירות ההתעללות. כאמור כלל נשות הצוות שנחשדו בביצוע עבירות אלימות כלפי קטינים הועמדו לדין, בהתאם לשיקול דעת המאשימה. ב"כ הנאשמות לא עמדו בנטל השכנוע הנדרש לקביעה כי הנאשמות הופלו לרעה. על כן,
--- סוף עמוד 229 ---
לא קיימת במקרה הנוכחי אכיפה בררנית אשר תצדיק הימנעות מהרשעת הנאשמות בעבירות אשר הוכח אשמתן לגביהן.
הוספת פרטי אישום מכוח סעיף 184 לחסד"פ
277. למען הסדר הטוב, מצאתי להידרש לבקשות המאשימה, שנשמעו כך נדמה אגב אורחא, להוסיף פרטי אישום נגד הנאשמות, במהלך ניהול המשפט, מבלי שהוגשה בקשה נוספת לתיקון כתב האישום.
278. סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (להלן: "החסד"פ"), שכותרתו "הרשעה בעבירה על פי עובדות שלא נטענו בכתב האישום" קובע כי: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום".
במסגרת ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' דני קליין (04.09.2007) (להלן: "קליין") נקבע ביחס לסעיף 184 לחסד"פ כי:
"החריג שבסעיף 184 לחוק צריך מתפרש על רקע הכלל הרחב, התוחם את הדיון הפלילי למסגרת פרשת העובדות המתוארת בכתב האישום. על שום כך, החלתו מתחייבת בצמצום ובמשורה, כביטוי לצורך באיזון ראוי בין הצורך בחשיפת האמת ובעשיית צדק, לבין הבטחת זכותו של נאשם למשפט הוגן.