--- סוף עמוד 98 ---
אם בכל מקרה נגרם לפעוט מכאוב של ממש, אם לאו, היא שאלה שבעובדה. הואיל ואין ביכולתם של הפעוטות להעיד, הרי שיש להסיק האם נגרם להם מכאוב של ממש, אם לאו, בהתאם ליתר הנסיבות, כלומר האם הפעוט בכה, רעד או נגרם לו סימן על גופו. במקרים של העדר אינדיקציה חיצונית לכך שנגרם לפעוט מכאוב (בכי וכו'), יש לבחון האם רף האלימות שנקטה הנאשמת כלפי הפעוט היה כזה אשר ניתן להסיק, מעבר לספק סביר, שגרם לתינוק מכאוב של ממש" (ת"פ (מח' מרכז) 14327-07-19 מדינת ישראל נ' כרמל מעודה (9.12.2020) – להלן: "פרשת מעודה").
"חשוב להדגיש, לא כל בכי או כל מכאוב יצביעו על אירוע פלילי. בכי הוא תוצאה של הבעת רגשות אותם חווים הפעוטות, אך אין משמעות הדבר שבכל פעם שפעוט בוכה במהלך שהותו במעון ואגב הטיפול בו, בכיו יהווה אינדיקציה לתקיפה" (ת"פ 39933-05-21 מדינת ישראל נ' קסיס ואח' (21.3.2022)).
152. דרישת היסוד הנפשי הינה התקיימות מחשבה פלילית – מודעות להתנהגות, מודעות לנסיבות, מודעות לאפשרות גרימת התוצאות וכן פזיזות ביחס לתוצאות (ראו סעיף 20 לחוק העונשין). המודעות להתנהגות ולנסיבות ניתנת להוכחה באמצעות חזקת העיוורון המכוון. המודעות לאפשרות גרימת התוצאות ניתנת להוכחה באמצעות חזקת המודעות. רכיב הפזיזות ביחס לתוצאות ניתן להוכחה באמצעות כלל הצפיות. יובהר כי אין חובה לפיה התוקף יתכוון לגרום חבלה חמורה, שכן די במצב נפשי של פזיזות ביחס לאפשרות גרימת התוצאה (קדמי, בעמ' 1475-1476).
עבירה של התעללות בקטין
153. סעיף 368ג לחוק העונשין, שכותרתו: " התעללות בקטין או בחסר ישע", קובע כך:
"העושה בקטין או בחסר ישע מעשה התעללות גופנית, נפשית או מינית, דינו - מאסר שבע שנים; היה העושה אחראי על קטין או חסר ישע, דינו - מאסר תשע שנים".
154. ההוראה הרלוונטית בענייננו היא סייפת סעיף החיקוק, המתייחסת לביצועה של התעללות בקטין או בחסר ישע בידי האחראי על הנפגע, להבדיל מכל אדם, וזו כרוכה בדרך כלל בניצול יחסי האמון והקרבה לקטין או לחסר הישע.
155. דרישת היסוד העובדתי אינה כוללת התקיימות רכיב תוצאות. הווה אומר, עבירת ההתעללות בקטין הינה עבירה התנהגותית ולא עבירה תוצאתית, שהשלמתה מותנית בהוכחת התקיימות של תוצאה מזיקה כלשהי. מכיוון שכך, אין נפקא מינה, אם ההתעללות גרמה לנזק, ובכלל זאת הביאה לפגיעה גופנית, נפשית או מינית בפועל בקטין או בחסר הישע. די בעצם התקיימותן של פעולות ההתעללות, בנסיבות הרלוונטיות, כדי לספק את דרישת היסוד העובדתי.