מסקנה דומה מתבקשת מהכרעת הנשיאה א' חיות בעניין בן חמו, "כי בנסיבות המקרה דנן אין לראות בתניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש תניה מקפחת" (פסקה 43). משמע, הנשיאה מבססת את מסקנתה בדבר העדר קיפוח, על הנסיבות של המקרה הספציפי – מעמדה של פייסבוק, והמאפיינים הייחודיים של התובענה הייצוגית שהוגשה באותו עניין – כך שגם לשיטתה יש לאלה חשיבות. מכאן שגם על פי הגישה השנייה, הגורסת שסעיף 19(ב) מתמקד בשלב הסעד, נסיבות אלה נמנות על הנסיבות האחרות המוזכרות בסעיף 3, כך שבית המשפט מוסמך להתחשב בהן כבר בשלב ניתוח הקיפוח (וראו גם פסקה 23 בעניין בן חמו, המבחינה בין קבוצות שונות של ספקים ולקוחות).
אכן, פרשנות זו מתבקשת מעצם העובדה שהוראת סעיף 3 מופנית גם כלפי בית המשפט הדן במקרה ספציפי שמונח בפניו. למעשה, וכי ניתן אחרת?! הכיצד ניתן להתעלם מן הנסיבות הפרטניות בבחינת הקיפוח? כך, בוודאי, על פי המבחן בעניין קסטנבאום, הדורש לבדוק לא רק את ההשפעה על כלל הלקוחות אלא על הלקוח היחיד האינדיווידואלי והאנונימי.
21. כל אחת מהחלופות הפרשניות שהוצגו מטילה על בית משפט הדן בטענת קיפוח לבחון, כבר בשלב הראשוני, את הנסיבות הקונקרטיות של העניין. אמנם, נוכח התפקיד השונה שממלאים בית הדין ובית המשפט, הרי שבפועל יהיה הבדל בהיקף היריעה העובדתית הרלוונטית עבורם. בית הדין יבחן את הדברים בראי האינטרס הציבורי הכללי וחתכים רחבים וברורים של "סוגי" לקוחות – בעוד בית המשפט יוכל לתת את דעתו גם על נסיבות המקרה הקונקרטי מושא ההליך. ברם, שתי חלופות אלה נובעות מאותה הגדרה כללית ורחבה שבסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, המבהיר כי סוגיית הקיפוח תיבחן "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" (ההדגשה אינה במקור). ביטוי רחב זה, "פותח את כל הדרכים [...] אין כאן חילוקי דעות לגוף הענין שפותחים לא רק את מכלול תנאי החוזה אלא גם נסיבות הענין" (דברי ח"כ שילנסקי, ונציג משרד המשפטים פרופ' א' ידין בעמוד 13 לפרוטוקול 32), בהתאם ליריעה הניצבת לפני הערכאות השונות.
רוצה לומר, כי גם אם סעיף 19 כולל בחינת הנסיבות המיוחדות של המקרה ביחס לבחירת הסעד בלבד, כאמור בגישה השנייה, הרי לצורך ההכרעה בענייננו די ב"נסיבות האחרות" שניתן לשקול גם על פי גישה זו – מכוח ההגדרה הכללית שבסעיף 3 – כפי שהדבר בא לידי ביטוי בפרשיות קסטנבאום ו-בן חמו.
22. הנה כי כן, כל הדרכים מובילות להכרה בחשיבות הנסיבות הספציפיות של המקרה הנידון בבית המשפט. עם זאת, נוכח האופי הנורמטיבי-אובייקטיבי של מבחן הקיפוח, עליו עמדתי לעיל (פסקה 11), חשוב להדגיש כי בחינת הנסיבות האחרות והקונקרטיות של העניין אינה מתייחסת לתחושות קיפוח סובייקטיביות של לקוח זה או אחר כאל אמת מידה משפטית קובעת. כמובן, תחושה סובייקטיבית של קיפוח עשויה לשקף אל נכון מצב ממשי של קיפוח. ברם, המבחן המשפטי מתמקד במהות היחסים בין הספק ללקוח, להבדיל מתחושת הקיפוח כשלעצמה. כפי שנקבע בעניין מפעל הפיס, "אין לקבל את גישת בית-משפט קמא שלפיה על המבחן אשר יש להפעילו עת עומדים על סבירותה של תניית שיפוט, להיות מבחן גמיש התלוי בתחושתם הסובייקטיבית של המשיבים" (רע"א 188/02 מפעל הפיס נ' כהן, פ"ד נז(4) 473, פסקה 8 (2003); ראו גם חוק החוזים האחידים (תיקון), התשס"ד-2004, ס"ח 389, ועניין בן חמו, פסקאות 29-31).