שתי הערות אחרונות טרם יישום העקרונות על המקרה שלפנינו. הראשונה, נראה כי אחד היתרונות של מסלול הביקורת של בית המשפט לעומת בית הדין הוא, כפי שהניסיון בתחומים אחרים של המשפט מלמד, כי דווקא מחלוקת קונקרטית עשויה להציף קיומן של קבוצות שונות שלא היו נחשפות מכוח בדיקה מופשטת של הדברים. אין כמו התביעה המשפטית הקונקרטית להרחיב את היריעה של סוגיות משפטיות מעניינות, אף בהיבט הקבוצתי.
הערה שנייה היא, כי ניתן לשאול מה ההבדל בין הנסיבות האחרות בבדיקה הפרטנית שעורך בית המשפט מכוח ההגדרה הכללית שבסעיף 3, לבין קיומן של נסיבות מיוחדות, כלשון סעיף 19(ב). הרי אם, כפי שעולה מהפסיקה, על בית המשפט לבדוק את נסיבות המקרה הקונקרטי, לא ברור מה המשמעות של ההגדרה הייחודית בסעיף 19(ב), והאם היא מתייחסת לסוג אחר של נסיבות. אינני נדרש להכרעה זו, שלא מצאתי לה התייחסות בפסיקה. אומר כי תחושתי היא שהפער בין השתיים עשוי להיות מצומצם.
מן הכלל אל הפרט – תניית ברירת הדין
24. כזכור, על פי סעיף 15.1 להסכם השימוש, "הצהרה זו, וכן כל טענה שעלולה לעלות בינך לבינינו, כפופות לחוקי מדינת קליפורניה, ללא קשר להתנגשות בין סעיפי חוק". תניית ברירת הדין חלה על כל משתמשי הרשת החברתית, פרטיים כמסחריים (למעשה, רוכשי שירותי פרסום ברשת "נדרשו לאשרר מחדש את הסכמתם" בכל רכישה; פסקה 6 לתשובת פייסבוק). עם זאת, למדנו כי בניגוד לבית הדין לחוזים אחידים – הבוחן את החוזה ממעוף החוזה על פי תנאיו, בית המשפט יכול, ולמעשה נדרש, להתייחס גם לנסיבות הקונקרטיות של הסכסוך שלפניו.
כאן עסקינן בהקשר של מערכת היחסים הקונקרטית בין פייסבוק למבקשים – גורמים עסקיים, שהגישו נגד פייסבוק תביעה בסך 700,000 ₪, וטוענים כי לשירותי הפרסום שרכשו ממנה השפעה גורלית ורחבת היקף על עסקיהם. כאמור, המבחן הוא האם יש בתנאי משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות – וזאת, מנקודת מבטו של לקוח אינדיווידואלי שהוא גם אנונימי. לאמור, יש לערוך מבחן זה בהקשר של התובענה הנידונה, תוך התמקדות במאפיינים שהם בעלי משמעות נורמטיבית-אובייקטיבית – היוצרים "סוג" של התקשרות – ואינם משקפים רק תחושות סובייקטיביות שאין בהן כדי להשפיע על סיווג התנאי.
25. ראשית לכל, יודגש כי לא הוכח שדיני מדינת קליפורניה שוללים מהמבקשים טענות או תרופות העומדות להם בדין הישראלי, או משנים את מערך הזכויות המהותי. בהעדר תשתית כזו, למעשה יש לבדוק האם בעצם החלתו של הדין הזר במערכת יחסים זו משום יתרון בלתי סביר ובלתי הוגן לפייסבוק.