עוד תוזכר "העלייה הדרמטית בהיקף המסחר עם תאגידים זרים באמצעות האינטרנט בשנים האחרונות" (שם, פסקה 37 לחוות דעת הנשיאה א' חיות).
אמנם, אותה פרשה עסקה ביחסי הכוחות בין פייסבוק למשתמשים פרטיים, אך הגיון הדברים יפה, לכאורה, גם ללקוחות מסחריים מישראל – כפי שמעידה ההתייחסות לעלייה בהיקף "המסחר" האינטרנטי. אף יש היגיון בתיאור הכללי של השופטת ע' ברון, כי "מעצם העובדה שמפרסם מסוים הוא לקוח 'עסקי-מסחרי' כלשונה של פייסבוק, לא ניתן להסיק כי הוא בהכרח שחקן מתוחכם ושפער הכוחות בינו ובין פייסבוק הצטמצם, לא כל שכן בטל. מטבע הדברים חלק בלתי מבוטל מהמפרסמים הם עסקים קטנים וזעירים, שניתן להניח שכוח המיקוח שלהם אינו שונה מכוח המיקוח של משתמשי פייסבוק רגילים. בעניין זה מקובלת עלי עמדת בית המשפט המחוזי, שלעיתים אף ההפך הוא הנכון – קרי, שהמפרסם מצוי בעמדת נחיתות רבה יותר מזו של המשתמשים הרגילים, בשל תלותו בשירותי פייסבוק" (עניין גל, פסקאות 13-14). בכך יש כדי לתמוך בתפיסתו העקרונית של היועץ המשפטי לממשלה, בדבר הצורך בבחינה נקודתית של פערי הכוחות בין פייסבוק ללקוחות עסקיים, מתוך הנחה כי גם האחרונים "עשויים להיות בעלי כוח מיקוח קטן עד לא קיים למולה".
בענייננו, אל מול כוחה המשמעותי מאוד של פייסבוק, התמונה ברורה פחות בנוגע לכוחם של מבקשים. אלה שבו וטענו כי יש להם תלות מובהקת בשירותי הפרסום שמספקת פייסבוק, וכי אין להם "כל כוח מיקוח או יכולת השפעה" כלפיה. עם זאת, הם לא הציגו נתונים קונקרטיים לגבי היקף עסקיהם (מעבר לסכום התביעה נגד פייסבוק, 700,000 ₪), או לגבי היקף הפרסום שלהם ברשת החברתית ובערוצים אחרים. מן הצד האחר, פייסבוק בחרה שלא להתעמת במישרין עם טענות המבקשים לגבי התלות בה, והסתפקה באמירה קצרה לפיה הטענות בדבר היותה מונופול המספק שירות חיוני "נטולות כל בסיס ונטענו בעלמא, ללא כל ראיה" (פסקה 29 לתשובה). בנסיבות אלה, ובשים לב ליריעה הכללית שפרש בעניין היועץ המשפטי לממשלה, ניתן להניח כי בין הצדדים מתקיימים פערי כוחות מסוימים – גם אם מצומצמים מאלה הקיימים בין פייסבוק למשתמש פרטי.
28. לא נותר, אפוא, אלא לעבור לרמה השנייה של הניתוח, ולבחון האם – בשים לב לפערים אלה – תניית ברירת הדין מעניקה לפייסבוק יתרון בלתי הוגן על פני המבקשים.
כפי שעולה מן הסקירה שבה פתחתי, השותפים להליך הציגו שני היבטים של קיפוח אפשרי. הראשון – תחולת הדין הזר מטילה על לקוח המבקש לתבוע את פייסבוק חובה להוכיח את דיני מדינת קליפורניה – עניין הכרוך בעלויות לא מבוטלות, הפוגעות בתוחלת התביעה ועלולות להרתיע את הלקוח מפני עמידה על זכויותיו (להלן: מבחן ההרתעה). לצד טענה זו, בה התמקדו המבקשים, הצביע היועץ המשפטי לממשלה על פגיעה מוקדמת ורחבה יותר. לטעמו, עצם החלת הדין הזר על מערכת היחסים בין פייסבוק למשתמשים הישראלים מקפחת את האחרונים, שאינם בקיאים בדין זה, ונדרשים לחתום על הסכם שאין ביכולתם לשקול את יתרונותיו וחסרונותיו.