31. ודוקו, סוג התביעה וסכומה אינם משפיעים על הרמה הראשונה של בחינת הקיפוח, שהרי זו מתמקדת ביחסי הכוחות בין הצדדים במועד ההתקשרות, ולכן נותרת אדישה להתפתחויות מאוחרות יותר (לעיל, פסקה 25). ברם, הרמה השנייה של הבחינה עוסקת בניתוח נורמטיבי של סבירות והגינות התנאי, ובשלב זה יש חשיבות להגדרה המדויקת של ההגבלה העומדת במוקד הסכסוך הקונקרטי בין הספק ללקוח. כפי שכבר הזכרתי לעיל, ניתן, למשל, להבחין בין הוראה המחילה את הדין הזר על תביעות קטנות לכזו המוגבלת לתביעות שסכומן גבוה יותר. יש לזכור כי המחוקק הישראלי אימץ הסדר מיוחד לגבי תביעות מהסוג הראשון, על מנת "לאפשר לאזרחים, הנאלצים לוותר על תביעותיהם משום ההוצאות הגדולות הכרוכות בכך והטרדה של משך ההתדיינות, להביא תביעות לסכומי כסף קטנים לפני המוסד השיפוטי החדש" (דברי ההסבר להצעת חוק שיפוט בתביעות קטנות, התשל"ה-1975, ה"ח 208; חוק זה התגלגל בהמשך לסימן ה בפרק ב לחוק בתי המשפט). תביעה קטנה מוגבלת על פי דין לסכום נמוך מאוד (נכון להיום, 34,600 ₪), והיא מאפשרת ליחיד – להבדיל מתאגיד – לעמוד על זכויותיו בהליך מהיר, שאינו כפוף לדיני הראיות הרגילים. ככלל, הצדדים בהליך זה, בדגש על התובע, אינם מיוצגים, והוא מיועד למכסה של 5 תביעות בשנה לכל יחיד (תביעות עודפות ניתן להעביר להליך רגיל; סעיף 60(ב) לחוק בתי המשפט). לפיכך, תניה המחייבת הצגת חוות דעת מומחה לדין הזר חותרת תחת תכלית מוסד התביעה הקטנה, וניתן לומר כי היא חורגת, ככלל, מן הסטנדרט "שנתפס כראוי בחברה הישראלית". מנגד, השתת עלויות דומות על תביעות שסכומן גבוה יותר על ידי חברה, אינה כרוכה, בהכרח, באותו אפקט מצנן, ואפשר שאינה חורגת ממתחמי הסבירות וההגינות. על אותו משקל, אין דין תניית ברירת הדין המחילה את הדין הזר רק על תובענות ייצוגיות – על מאפייניהן הייחודיים, לרבות במישור של מערך התמריצים המצמצם את אפקט ההרתעה – כדין תנייה החלה על תביעות פרטיות, קטנות יותר מטבען.
לפיכך, לו היה בית הדין לחוזים אחידים נדרש לתניית ברירת הדין במסגרת מסלול הביטול, היה עליו לבחון את סבירות והגינות מכלול רכיביה, תוך הבחנה אפשרית ביניהם. אולם, כאשר בית המשפט בוחן את התניה במסגרת סכסוך קונקרטי בין ספק ללקוח, עליו להתמקד ברכיב העומד במוקד סכסוך זה. משמע, גם אם יש בתניה היבטים מקפחים על פניהם – דוגמת תחולתה על תביעה קטנה שהגיש יחיד – אין בכך כדי להשליך על השאלה שלפנינו: האם החלת הדין המהותי של מדינת קליפורניה על תביעת המבקשים עולה כדי קיפוח, נוכח אפקט ההרתעה הטמון בה. ההתייחסות לתביעה קטנה הובאה לצורך ניתוח אנליטי לשם הכרעה בתביעה המונחת לפנינו. אולם, אין לראות בהערה ביחס לתביעה קטנה משום הלכה מחייבת הואיל ולא זו התביעה שהוצגה בפנינו. בהקשר ספציפי זה, מקובלת עלי, כאמור, קביעת הערכאות הקודמות לפיה מדובר באפקט מצומצם, שיש לייחס לו משקל מוגבל בלבד.