32. בחינת תניית ברירת הדין בראי הפערים המסוימים בין פייסבוק למבקשים, האינטרס המסוים של פייסבוק בריכוז ההתדיינויות, ואפקט ההרתעה המצומצם יחסית של תחולת הדין הזר על התביעה שלפנינו, מובילים למסקנה כי לא הוכח שהתניה מקפחת בנסיבות המקרה דנן.
אכן, המבקשים טוענים שאין להתחשב בסכום התביעה (ואיכות הייצוג) בניתוח התניה, משום שמדובר בנתון שאינו רלוונטי "לסוג התובעים", בשים לב לכך ש"בין מאות אלפי המשתמשים הישראלים [...] בוודאי יימצאו כאלה אשר נפגעו באופן קל או חמור יותר". ברם, כבר הבהרתי כי נסיבות פרטיות שיש להן השפעה נורמטיבית-אובייקטיבית על סבירות והגינות התנאי מהוות חלק בלתי נפרד מקדירת הנתונים המשפיעים על סיווגו כמקפח. כמובן, באין קביעה שהתנאי מקפח, אין לדון בעיצוב הסעד.
33. אחר הדברים האלה, הגיעו לעיוני חוות הדעת של חבריי. ברובד המרכזי, סבורני כי הנימוקים שהוצגו לעיל, בחוות דעתי, נותנים מענה מדוע נכון לדחות את הערעור במקרה זה. אולם, לנוכח ההנמקה והתוצאה אוסיף הערות מעט.
בנסיבות תיק זה, די לציין שוב כי עסקינן בהסכם השימוש הישן בין הצדדים, שכתוב באנגלית או בעברית; כי המבקשים הגישו תביעה על סך 700,000 ₪; וכי לא הוכח שהדין בקליפורניה מרע את מצבם של המבקשים-הלקוחות מבחינת זכויותיהם המהותיות – או כי פייסבוק ניצלה לרעה את יתרונה כדי לפגוע, בצורה לא הוגנת, במבקשים-הלקוחות.
באשר לעמדת חברי, השופט ע' גרוסקופף, נראה כי תפיסתו היא שעצם בחירת הדין הזר מקפחת. בהקשר זה, ראוי להזכיר את מרכיב הגלובליזציה בכלכלה של המאה ה-21, ולשים לב "לקידמה שעשתה את העולם לכפר גלובלי" (ע"א 2706/11 SYBIL GERMANY PUBLIC CO. LIMITED נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ, פסקה 2 לחוות דעת השופט נ' סולברג (4.9.2015) [פורסם בנבו][בהקשר של קביעת הפורום הנאות]). אכן, החקיקה הישראלית הכירה במציאות זו, וערכה התאמות שונות הן במישור של הסתמכות על רגולציה צרכנית זרה, והן במובן של שימוש בשפה האנגלית. מעניינים עד מאוד בהקשר זה דברי ההסבר להצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' 21) (רישום כפול), התש"ס-2000:
"תהליכי הגלובליזציה המשפיעים על שוקי ההון בעולם, לא פסחו גם על החברות בארץ [...] הצעת חוק ניירות ערך [...] נועדה לעודד חברות ישראליות שנרשמו למסחר בחו"ל (בשלב ראשון – בארה"ב), לרשום את ניירות הערך שלהן למסחר גם בבורסה בישראל על ידי הענקת הקלות ברישום למסחר בבורסה בישראל. ההצעה מאפשרת מתכונת מיוחדת לרישום למסחר בבורסה ולדיווח של חברות שנרשמו למסחר בבורסות בחו"ל שנמצא כי דיני ניירות הערך החלים על חברות הנסחרות בהן מספקים הגנה ראויה למשקיעים" (ה"ח הממשלה, 440).