אותה מגמה באה לידי ביטוי בדברי חקיקה צרכניים נוספים, דוגמת סעיף 18(ב) לחוק שירות מידע פיננסי, התשפ"ב-2021 ("הרשות רשאית לתת רישיון לתאגיד חוץ גם אם לא מתקיימים בו התנאים המנויים בסעיף 4(א)(1), (4), (5) או (7) [...] אם שוכנעה כי הדין הזר המסדיר את עיסוקו של תאגיד החוץ במתן שירות מידע פיננסי והפיקוח על עיסוקו כאמור נותנים מענה מספק בכל הנוגע לעניינים המוסדרים לפי אותם סעיפים, והכול תוך שמירה על עניינם של הלקוחות ולאחר ששקלה הרשות טעמים שבטובת הציבור"), ותקנה 2 לתקנות ניירות ערך (דיווח בשפה האנגלית), התשפ"א 2020 ("תאגיד המציע ניירות ערך שלו לראשונה לציבור בישראל רשאי לערוך תשקיפים ודוחות רק בשפה האנגלית [...]"). כמובן, חקיקה זו אינה עוסקת במישרין בסוגיה שלפנינו, אך היא מבטאת הכרה בכך שרגולציה צרכנית זרה עשויה לתת מענה מספק ללקוח הישראלי – מקום בו קיים רצון "למשוך" גופים עסקיים שונים אל השוק המקומי. על כן, היא מקשה, בעיני, לקבל את הטענה שעצם אימוצו של דין זר בהסכם השימוש (מקום שבו לא הוכח שהוא מכרסם בזכות מהותית של הלקוח) חורגת ממתחמי ההגינות והסבירות, ומצדיקה התערבות בחופש החוזים.
באשר לעמדת חברתי – השופטת י' וילנר מסתייעת במונחים "עסק קטן" ו"צרכן" כדי להכריע. המונח הראשון איננו מופיע בחוק, והשני שונה מהמונח המופיע בחוק החוזים האחידים – "לקוח". נראה כי "עסק קטן" הוגדר באופן חלקי, באופן שאינו מוסיף ודאות להליך בכך שייווצר שלב דיוני נוסף בהליך כדי להחליט אם העסק קטן או אינו כזה, תוך עיסוק באיזונים שנקבעו במבחן המצורף, ובלי שיש אמות מידה לכך בדין או בפסיקה. אף להבנתי יש דגש יתר בחוות דעת חברתי על פערי הכוחות בין הצדדים, אך לא על קיומו של קיפוח. כמובן, בהליך מעין זה, כפי שצוין לעיל, יש מתח בין סוג הלקוח לבין נסיבות המקרה, ולטעמי נקודת האיזון מצויה במקום אחר מזה שקבעה חברתי.
לכן, לא אצטרף לתוצאה המשותפת אליה הגיעו חבריי במסגרת תיק זה. בהקשר זה יוער כי הצדדים קיבלו הזדמנות להציג את עמדתם בערכאה המבררת, ואין זה נהוג להחזיר את התיק למקצה שיפורים עובדתי בהליך אזרחי רק בשל שינוי במסגרת הנורמטיבית הרלוונטית. מכל מקום, אין זו עיקר ההסתייגות. נקודה מעשית נוספת היא כי על רקע האמור לעיל סכום התביעה שהגישו המבקשים מהווה נתון שדי בו, מבחינה נורמטיבית, כדי להכריע בתיק זה בכל מקרה.
סוף דבר
34. מן הטעמים האמורים, אציע לחבריי לדחות את הערעור, ולקבוע כי לא הוכח שתניית ברירת הדין מקפחת בנסיבות האחרות והספציפיות של העניין. קרי, היותם של המבקשים גורמים עסקיים שרכשו שירותי פרסום מפייסבוק לאורך שנים; העדר נתונים מדויקים לגבי מצבם הכלכלי של המבקשים, ומידת התלות שלהם בשירותי הפרסום ברשת החברתית של פייסבוק; הסכום הגבוה יחסית של התביעה הכספית העומדת במוקד הסכסוך הקונקרטי שלפנינו; והעדר הוכחה שהדין הקליפורני משנה את מערך הזכויות של הצדדים. שעה שתוצאה זו נעוצה בנסיבות אלה, מובן שאין בה כדי למנוע בירור פרטני של שאלת הקיפוח בנסיבות אחרות, ככל שיש בהן כדי להשפיע על הרמות השונות של הבחינה האובייקטיבית-נורמטיבית של הקיפוח. מבלי לקבוע בעניין מסמרות, ומבלי למצות, דומה כי שימוש בתניית ברירת הדין בהקשר של תביעה קטנה, לבטח אם הוגשה על ידי יחיד, מהווה דוגמה מובהקת למקרה שבו הבחינה הפרטנית עשויה להוביל למסקנה שונה.
על כן, אציע, כאמור, לדחות את הערעור. נוכח המחלוקת, ההכרעה והנימוקים לכך, יישאו המבקשים בהוצאות פייסבוק ובשכר טרחת ב"כ בהליך זה בסך 15,000 ₪.