9. במסגרת הדיון לפנינו חזרו הצדדים על עיקרי טיעוניהם. בעוד המבקשים מחזיקים בעמדה כי תניית ברירת הדין של פייסבוק היא תנייה מקפחת שאין לפעול על פיה, פייסבוק גורסת כי פסק הדין בעניין רע"א 5860/16 Facebook Inc. נ' בן חמו (31.5.2018) [פורסם בנבו] (להלן: הלכת בן חמו או עניין בן חמו) סותם את הגולל בפני טענת המבקשים כי מדובר בתנייה מקפחת, משיש להחיל לשיטתה את הקביעות שנקבעו שם על ההליך דנן, וממילא נטען כי המבקשים לא עמדו בנטל להוכיח כי מדובר בתנייה מקפחת בנסיבות העניין.
10. בהתאם להוראת סעיף 20 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים), נמסרה ליועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש) הודעה על קיומה של טענת תנאי מקפח בחוזה אחיד. ביום 3.3.2021 הודיע היועמ"ש על התייצבותו במסגרת ההליך, והגיש את עמדתו בעניין. לעמדת היועמ"ש, בחינת קיומו של תנאי מקפח לפי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, אינה מתמצת ב"מבחן ההרתעה", בו התמקד בית המשפט קמא בהכרעתו (והרלוונטי בעיקרו, לשיטת היועמ"ש, לבחינת סבירותה של תניית מקום השיפוט ולא לתניית ברירת הדין). אלא, יש לשקול מספר שיקולים, אשר המרכזיים מביניהם הם אלה: קיומו של יתרון בלתי הוגן בתנאי הנדון, ובכלל זה יכולתו של המתקשר בעסקה להבין את תנאי העסקה ומערך החובות והזכויות המעוגן בה; מיהות הצדדים ופערי הכוחות ביניהם בשים לב לטיב ההתקשרות והיקפה; מידת התלות של הלקוח בהתקשרות; חיוניות המוצר או השירות וייחודיותו. עוד סבור היועמ"ש כי ספק אם ניתן להשליך מעניין בן חמו על ההליך שלפנינו, בהינתן שבענייננו אין מדובר בהליך ייצוגי, ובהתחשב בהתפתחויות שונות שחלו לאחר מתן הלכת בן חמו, שיש בהן כדי להחליש עד מאד את האינטרס העסקי של פייסבוק בניהול הליכים תחת דין מהותי אחד. נוכח טעמים אלה, טוען היועמ"ש כי בחינתו של בית המשפט קמא לוקה בחסר, וכי ברמה העקרונית אין הוא שולל שבנסיבות מסוימות תניית ברירת דין תיחשב כתנייה מקפחת, במקרים בהם היא מקנה לספק הבוחר במערכת דינים המוכרת ונוחה לו יתרון בלתי הוגן על הלקוח המתקשר עמו כבר במועד כריתת ההסכם, וזאת גם אם לא יוכח שהדין הזר שולל מהלקוח זכויות או סעדים המגיעים לו על פי הדין הישראלי.
11. חברי, השופט הנדל, מציג ניתוח סדור ומפורט של השאלה המשפטית בענייננו – האם תניית ברירת הדין של פייסבוק היא תנייה מקפחת שדינה להתבטל לפי הוראות חוק החוזים האחידים. דרך לא מבוטלת פוסע אני עם חברי, שכן מקובלים עליי עיקר הצעדים לפיהם מנתח הוא את השאלה המשפטית. ואולם, בסמוך לשלב היישום נפרדות דרכינו, וכתוצאה מכך מגיעים אנו לתוצאות מנוגדות: לשיטת חברי, דין הערעור להידחות, שכן תניית ברירת הדין של פייסבוק אינה מקפחת את המבקשים, בהיותם עוסק שהגיש תביעה לפיצוי בסכום משמעותי; לשיטתי, דין הערעור להתקבל, שכן תניית ברירת הדין של פייסבוק מקפחת את המבקשים, כפי שהיא מקפחת כל לקוח שהינו אדם פרטי או עסק קטן הנזקק לשירותיה של פייסבוק בישראל. להלן אסקור תחילה את נקודות ההסכמה, ולאחר מכן אפרט בנושאי המחלוקת.
צעדי הניתוח המשפטי