12. שלושה הם צעדי הניתוח בהם פוסע חברי בבואו לנתח את תניית ברירת הדין של פייסבוק במסגרת ההליך בו עסקינן – ושלושתם מקובלים עליי.
ראשית, תניית ברירת הדין של פייסבוק היא חלק מחוזה אחיד שעל פיו מציעה פייסבוק ללקוחותיה בישראל לעשות שימוש בשירותיה (המסמך מכונה על ידי פייסבוק "Statement of Rights and Responsibilities" ("הצהרת הזכויות ותחומי האחריות"), ואולם אין חולק כי מבחינה משפטית זהו חוזה לכל דבר ועניין). וזהו נוסחה של התנייה, כפי שהיה בעת הרלוונטית לתביעה: "The laws of the state of California will govern this Statement, as well as any claim that might arise between you and us, without regard to conflict of law provisions". תוקפה של תנייה זו בהליך משפטי המתנהל בישראל בין פייסבוק ללקוח ישראלי, צריך להיבחן על פי חוק החוזים האחידים. שאלת המפתח בה יש להכריע היא האם התנייה האמורה מהווה "תנאי מקפח" במבחני סעיף 3 לחוק החוזים האחידים. אציין כי לעניין זה יש לתת את הדעת גם לחזקות הקבועות בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים, ובפרט לזו הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים, לפיה "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות..." ייחשב כתנאי מקפח, אלא אם הספק (ובענייננו – פייסבוק) יוכיח אחרת.
שנית, בבוא בית משפט לבחון את הפעלת חוק החוזים האחידים במסגרת תביעה פרטנית, עליו לתת את הדעת "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" (סעיף 3 לחוק החוזים האחידים), ובכלל זה לטיב ההתקשרות במסגרתה נתקפת התנייה. מכאן שהשאלה האם תניית ברירת הדין של פייסבוק היא "תנאי מקפח" צריכה להביא בחשבון גם את זהותו של הלקוח, וטיב השירותים שהוא מקבל מפייסבוק.
הערה: חברי, השופט הנדל, מפנה גם לסעיף 19(ב) לחוק החוזים האחידים, הכולל התייחסות גם ל"נסיבות המיוחדות של העניין הנדון לפניו", ומעלה את השאלה האם התייחסות זו רלוונטית רק לשאלת הסעד בעקבות קביעה שתנאי הוא מקפח (נושא בו עוסק סעיף 19(א) לחוק) או גם להגדרה של התנאי כמקפח (נושא בו עוסק סעיף 3 לחוק). כחברי, גם אני נוטה לדעה שתוספת זו רלוונטית לסעד בלבד, אך כמוהו, גם אני סבור שאין הדבר מחייב הכרעה במקרה דנן.
שלישית, ההלכה שנקבעה בעניין בן חמו, הגם שיש לה השלכה על הדיון בענייננו, איננה מהווה תקדים החל במישרין על הכרעתנו. הטעם לכך הוא שהלכה זו עסקה בשאלת תחולתה של תניית ברירת הדין של פייסבוק ביחס להליך של תובענה ייצוגית, כאשר היבט זה היווה חלק מהותי בהנמקת בית המשפט באותו עניין (ראו במיוחד פסקאות 26-25 לעניין בן חמו בהן הודגש היבט זה, ונקבע כי "העובדה שההליך אשר בו עומדת לבירור שאלת הקיפוח הוא הליך ייצוגי נושאת משקל מסוים שיש להביאו בחשבון...". כן צוין כי "יש לבחון האם תניה זו מרתיעה את הלקוחות החתומים על החוזה מלנקוט בהליכים משפטיים. במסגרת בחינה זו לא ניתן להתעלם ממאפייניו הייחודיים של ההליך הייצוגי בו נקט המשיב", ובפרט יש ליתן משקל לכך ש"נקיטה בהליך ייצוגי עשויה פעמים רבות להניב תועלת כלכלית משמעותית למי שיזמו אותו ועובדה זו מהווה תמריץ לנקוט בהליך כאמור חרף קשיים הנוגעים למקום השיפוט ולברירת הדין שמציב בפניהם החוזה האחיד שבו התקשרו". על כן, נקבע כי "ככל שהדבר נוגע למבחן ההרתעה יש מקום להבחין בין לקוחות הנוקטים בהליך ייצוגי ללקוחות הנוקטים בהליך שאינו ייצוגי", וכי "בענייננו יש להביא בחשבון את העובדה שהנקיטה בהליך הייצוגי מעצימה את הלקוחות, ולו בדיעבד"). לעומת זאת, במקרה דנן מתעוררת השאלה במסגרת תביעה פרטנית, שהגיש לקוח נגד פייסבוק. בתביעה שכזו, חלק מהשיקולים שנשקלו בעניין בן חמו אינם רלוונטיים, בעוד ששיקולים אחרים עשויים להיות רלוונטיים. לדברי חברי בהקשר זה אבקש להוסיף כי התביעה בעניין בן חמו עסקה גם בנושא שונה מזה בו עסקינן. באותו מקרה הותקפה מדיניות הפרטיות של פייסבוק, הרלוונטית לקבוצה רחבה של לקוחות, ואשר עשויים להיות לה מאפיינים אקס-טריטוריאליים. לעומת זאת, בעניינו התביעה היא בגין שירות לקוי שניתן ללקוח מסוים הפועל במסגרת השוק הישראלי.