13. יחד עם זאת, חברי, השופט הנדל, סבור כי המבקשים לא עמדו בנטל לשכנע כי התנייה מקפחת במסגרת מערכת היחסים הקיימת בין פייסבוק לבינם. הוא מקבל שפייסבוק נהנית מ"עוצמה יוצאת דופן", אולם סבור כי אין בפערי הכוחות והמידע בין הצדדים, בוודאי כשמדובר בלקוח עסקי-מסחרי הרוכש שירותי פרסום מפייסבוק, די על מנת לשכנע כי תניית ברירת הדין של פייסבוק מקפחת. כך, משום שלא הוכח כי החלת דין קליפורניה מטילה על המבקשים עלות בלתי סבירה, לא בשלב ההתקשרות עם פייסבוק ולא בשלב ניהול התובענה נגדה, באופן אשר עלול להרתיע אותם מפני עמידה על זכויותיהם. זאת, בהעדר נתונים ביחס להיקף עסקיהם של המבקשים מהם ניתן יהיה לעמוד על פערי הכוחות בינם לבין פייסבוק, וכן בשים לב להיקף התביעה שאלו הגישו (700,000 ש"ח), ובהינתן כי דין מדינת קליפורניה הוא דין ראוי ונגיש המספק הגנה צרכנית נרחבת.
עמדתי לעניין היישום שונה, והיא גוררת תוצאה הפוכה מזו של חברי. להלן אציג את דרכי, תוך שתחילה אדרש לכללי ברירת הדין הקבועים במשפט הישראלי בתחום דיני החוזים, ולאחר מכן אבחן את יישומם בהקשר הקונקרטי של חוזים אחידים.
כללי ברירת הדין בחוזים
14. למעט תחומים בודדים שהוסדרו בחקיקה מיוחדת, כללי ברירת הדין הישראליים בתחום דיני החוזים, כפי שאלו פותחו בפסיקתו של בית משפט זה, קובעים כי הדין אשר יחול על חוזה בעל אלמנט זר (כגון שמדובר בחוזה בשפה זרה או כאשר אחד הצדדים לו הוא זר) הוא הדין עליו הסכימו הצדדים לאותו החוזה, ובהעדרה של הסכמה כזו, על בית המשפט להחיל על החוזה את דיניה של שיטת המשפט לה הקשר הקרוב ביותר לעסקה בין הצדדים, וזאת באמצעות התחקות אחר אומד דעת הצדדים ביחס לסוגיה זו על פי גורמים אובייקטיבים (מבחן "מירב הזיקות"). עמד על כך המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין בבג"ץ 5666/03 עמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד סב(3) 264, 287 (2007) (להלן: עניין קו לעובד):
המבחן המקובל לברירת הדין בדיני חוזים הוא מבחן הסכמת הצדדים, ובהיעדרה – מבחן "מירב הזיקות", כאשר תוצאת המבחן עשויה להיות מושפעת משיקולי מדיניות רחבים יותר המשרתים אינטרסים נורמטיביים כלליים. בהפעלתו של המבחן עשויים להשתנות, כמובן, טיבן ומשקלן של הזיקות אשר תיבחנה, בהתאם לדינים הספציפיים שתחולתם נבחנת ובהתאם לנסיבותיו המיוחדות של חוזה נתון. ככלל, ואין אנו באים לגבש רשימה ממצה, נראה כי יש מקום לבחון את זיקתו של החוזה לדין מסוים בשים לב למקום כריתת החוזה, למקום עריכת המשא ומתן קודם לכריתתו של החוזה, למקום ביצועו (היחיד, העיקרי או השגרתי) של החוזה, לזהות הצדדים לחוזה (ובתוך כך – מקום מושבם, אזרחותם, התאגדותם ופעילותם העסקית), לשפת החוזה, למטבע התשלום, למקום תשלום המיסים ולכוונת הצדדים לעניין ברירת הדין במישורים אחרים של יחסיהם. באיתורן של זיקות אלה ובקביעת משקלן, אין מניעה כי בית המשפט יתחשב בשיקולי מדיניות כלליים של השיטה המשפטית ובעקרונות היסוד של התחום החוזי שלגביו מתבקשת ברירת הדין. בהיעדרן של זיקות קונקרטיות, רשאי בית המשפט להיזקק לזיקות אובייקטיביות של החוזה, קרי: הדין המוחל על חוזים דומים, בין צדדים דומים ובנסיבות דומות. [ההדגשות במקור]