בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן – תנאי מקפח).
20. כפי שנוסחו של הסעיף מלמד, השאלה האם תנאי מסוים הביא לכדי קיפוח לקוחות, או עלול להביא לכדי קיפוח כאמור, איננה בעלת תשובה אחידה וחד-ערכית, אלא תלויה היא בנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. מבחן היסוד להגדרת "תנאי מקפח" – מבחן ההגינות והסבירות – מבוסס על דרישה כי תנאי החוזה האחיד יהיו מידתיים. השאלה אותה יש לבחון היא האם ההגנה שהתנאי מקנה לספק היא הגנה הוגנת וראויה, דהיינו כזו שנועדה לשמור על האינטרס הלגיטימי והסביר של הספק במידת הנדרש, או שמא היא הגנה עודפת ומקפחת, דהיינו כזו החורגת מגדר הנדרש לצורך שמירת האינטרסים הלגיטימיים והסבירים של הספק (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 526 (1992); רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום ז"ל נ' מרכז משען ואח', פ"ד נב(4) 145, 165-164 (1998)). מכאן, שלצורך הערכת תניית ברירת הדין של פייסבוק בנסיבות המקרה דנן אין די בכך שנתרשם כי לפייסבוק אינטרס לגיטימי לקבוע תנייה זו בחוזה האחיד שהיא מציעה ללקוחותיה. עלינו להוסיף ולבחון האם לצורך הגנה הוגנת וסבירה (מידתית) על האינטרסים הלגיטימיים של פייסבוק נדרש לאפשר לה לקבוע אל מול לקוחותיה, ובפרט לקוחות מסוגם של המבקשים, כי הדין שיחול על העסקה לא יהיה הדין הישראלי, אלא הדין בו בחרה פייסבוק. לבחינתן של שאלות אלה אפנה כעת.
תניית ברירת הדין של פייסבוק בראי חוק החוזים האחידים
21. פייסבוק היא תאגיד בינלאומי. היא פועלת במדינות רבות, אשר ישראל היא רק אחת מהן. לטענתה, עובדה זו מצדיקה לאפשר לה להתדיין לפי דין אחד בכל המדינות בהן היא פועלת, ולבחור דין זה לפי נוחיותה (בכפוף לכך שמדובר בדין ראוי במבחני הדין הישראלי). הנחה זו, על שני חלקיה, איננה מקובלת עליי. אסביר.
22. אפתח במקרה פשוט. נניח כי עסקינן בחברה ישראלית, דהיינו בחברה הפועלת רק בישראל, והעוסקת במכירת מוצרים ושירותים לציבור צרכני קצה הנמצאים רובם ככולם בישראל (בין אם אלה אנשים פרטיים ובין אם עסקים קטנים). דוגמה אפשרית לכך היא חברת בזק או חברת החשמל הישראלית. ניסיון של חברה ישראלית שכזו לקבוע בחוזה האחיד המשמש אותה להתקשרות עם לקוחותיה בישראל כי על התקשרויותיה יחולו דינים של מדינה זרה, ותהיה זו הטובה או הנאורה שבהן, צפוי להיתקל בקושי ניכר. הסיבה לכך היא שלפי המבחן האובייקטיבי של כללי ברירת הדין (מבחן "מירב הזיקות") הדין החל על ההתקשרויות של חברה זו עם לקוחותיה הוא הדין הישראלי, ולפיכך תנייה השוללת את זכותו של הלקוח להשמיע טענות בהתבסס על הדין הישראלי, ומחייבת אותו להתבסס על הוראות דין זר, נופלת למיטב הבנתי לגדר חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים, ואשר עניינה, ב"תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות..." (והשוו: ת"צ (מרכז) 39292-04-13 קלינגהופר נ' PayPal Pte. Ltd, פסקה 19 (31.5.2015) [פורסם בנבו] (להלן: עניין קלינגהופר). זאת ועוד, גם אם לא נעזר בחזקת קיפוח, הרי שבהינתן אופי ומיקום פעילות החברה, הפנייה לדין זר נראית על פני הדברים מלאכותית וחסרת הצדקה עניינית. בנסיבות אלו, באי-כוחה של החברה יצטרכו לעמול קשות על מנת לשכנע כי התנייה אינה מקפחת.