32. לא זו אף זו, דווקא תאגידים המספקים שירותים ומוצרים הניתנים במרחב הווירטואלי עומדים בפני אפשרויות בחירה רחבות יותר בקביעת מקום התאגדותם בשל העלויות הנמוכות הכרוכות בכך. לפיכך, אם מקום מושבם של אותם תאגידים (להבדיל ממקום פעילותם) יהווה הגורם הבלעדי או המכריע לקביעת הדין שיחול על העסקה (לרבות על דרך של הכרה בתוקפה של תניית ברירת דינים המפנה למקום מושבו של התאגיד), הרי שהדבר עלול לעודד חברות רבות הפועלות במרחב הווירטואלי, בין אם הן מופעלות על ידי ישראלים ובין אם הן מופעלות על ידי גורמים זרים, לבחור במקום בו הדין הוא המיטיב עמם ביותר.
33. העולה מהמקובץ הוא שאין לתת לגיטימציה לניסיון גורף של תאגיד גלובלי הבוחר לקיים פעילות עסקית בישראל להתנער מתחולת הדין הישראלי כלפי ציבור לקוחותיו הצורך את שירותיו או רוכש את מוצריו, באמצעות תניית ברירת דין הקבועה בחוזה אחיד (וזאת בין אם הלקוח הוא אדם פרטי ובין אם הוא עסק קטן). הדרך המשפטית למנוע התנערות שכזו היא הגדרת התנייה האמורה כתנייה מקפחת, וזאת בהיותה ניסיון לזכות בהגנה מופרזת העולה על זו שהדין הישראלי מוכן לאפשר.
34. וביישום לענייננו: תניית ברירת הדין של פייסבוק, המיועדת להחיל על כלל פעילותה אל מול ציבור לקוחותיה בישראל (כמו גם על ציבור לקוחותיה במדינות אחרות) דין מדינתי אחד (דין קליפורניה), היא בגדר תנייה מקפחת על פי הדין הישראלי כלפי לקוחות הרוכשים את שירותיה בישראל (בין אם מדובר במשתמשים פרטיים ובין אם מדובר בעסקים קטנים). לפיכך דינה להתבטל, תוך שבמקומה יוחל על התקשרויות צרכניות אלה הדין הישראלי, וזאת בהתאם למבחן "מירב הזיקות".
מענה לביקורות אפשריות
35. העמדה האמורה עשויה לעורר מספר טענות נגד, אשר עם המרכזיות שבהן אבקש להתמודד.
36. טענה אחת שיכולה להישמע היא שהמונח "פעילות בישראל" עשוי לעורר קושי ככל שמדובר בפעילות המתקיימת ברשת האינטרנט בלבד. אכן, ישנם אתרי אינטרנט שפעילותם איננה מופנית לישראל, למרות שישראלים עשויים לבצע בהם רכישות ופעולות. כך, למשל, אתר למכירת ספרים הפועל באנגליה (קרי, אתר שפעילותו מכוונת לקהל האנגלי), ואשר מעת לעת מבוצעות בו הזמנות על ידי ישראלים. ככל שמדובר באתר שכזה, הרי שאין סיבה של ממש להחיל עליו את הדין הישראלי, וכנגזר מכך נראה כי יש מקום להכיר בתוקפה של תניית ברירת דין המחילה על ההתקשרויות שנעשות באתר את הדין האנגלי. ואולם, פייסבוק, גוגל ופייפל בוודאי שאינם אתרים שכאלה, ואינני רואה הצדקה להתייחס אליהם בדרך שונה מזו שחלה על עסקים ישראליים אך משום שמקום מושבם בחו"ל. ודוק, ההבחנה בין אתר המקיים פעילות בישראל, לבין אתר הנמנע מכך, אכן עשויה לעורר קושי במקרים מסוימים. ואולם בעניינה של פייסבוק, כמו גם בעניינם של גוגל, פייפל ותאגידים בינלאומיים רבים אחרים, אין היא מעוררת כל בעיה. כאמור, המדובר לא רק באתרים גלובליים, אלא באתרים המכוונים את פעולות השיווק שלהם באופן ממוקד לישראל, ואשר היקף הפעילות שלהם בישראל איננו נופל, ולעיתים הוא אף משמעותי יותר, מזה של העסקים הישראליים המובילים, כך שלא ניתן לראות ברכישות המבוצעות בהם מישראל כעניין אגבי או מקרי. במצב דברים זה, פשיטא כי אין לאפשר להם להחזיק במקל הארוך משתי קצותיו.