40. טענה חמישית היא שככלל, הדין הישראלי נוטה ליתן תוקף משפטי לתניות שנקבעו בחוזה אחיד בהתקשרות בין גורמים עסקיים, וממעט לראות בהן כתניות מקפחות (ראו: ע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נג(2) 577, 594-593 (1999); פורת, בעמ' 761), ומשכך, הרי שיש ליתן תוקף גם לתניות ברירת דין הקבועות בחוזים אחידים כשמדובר בהתקשרות בין עסקים, להבדיל מהתקשרות מול צרכנים (בהקשר זה ראו: ת"א (מרכז) 60238-05-17 סיליקון נטוורק בע"מ נ' MICROSEMI COMORATION (24.12.2017) [פורסם בנבו]. יצוין כי הפסיקה בנושא דלה, ובחיפושים שערכנו לא נמצאה פסיקה של בית משפט זה בעניין). ואולם, בהינתן עוצמתם של התאגידים הגלובליים, גם עוסק שהיקף פעילותו מוגבל (עסק קטן) נעדר כל יכולת מיקוח ביחס לתנאי ההסכם הנוגעים לשירותים שהוא רוכש מאותם התאגידים. אכן, המבקשים לא הביאו ראיות ביחס להיקף פעילותם. ואולם, האם אין זה ברור וגלוי כי עסקים קטנים שכמותם אינם יכולים לנהל כל משא ומתן מול פייסבוק ביחס לתנאי ההתקשרות (למעט תנאיה המסחריים), לא כל שכן על נושאים משפטיים כדוגמת תניית ברירת הדין? כשלעצמי הדברים כה מובנים וידועים, עד שהטוען נגדם, עליו נטל ההוכחה – ונטל זה לא הורם במקרה דנן על ידי פייסבוק.
41. טענה שישית היא שאין הלימה בין המסקנה כי תניית ברירת הדין של פייסבוק מקפחת, ולפיכך בטלה, מול לקוחותיה בהתדיינות פרטנית, לבין ההלכה שנקבעה בעניין בן חמו, לפיה התנייה תקפה לצורך ההתדיינות בתובענה ייצוגית. כחברי, השופט הנדל, אינני סבור כי הלכת בן חמו חלה בענייננו, וזאת לאור הנמקותיה. עם זאת, אודה ולא אסתיר, כי ההלכה שנקבעה בעניין בן חמו מעוררת קושי בעיניי, וכי אני סבור שיש לפרשה בצמצום, כמתייחסת לסוגיה שנדונה באותו עניין, ואולי אף לשקול את שינוייה. אחדד.
בתפיסתנו המשפטית, תובענה ייצוגית היא אך כלי דיוני המאפשר צבר של תובענות פרטניות תחת הליך אחד (ראו: רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטיים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220, 251-250 (2003); בג"ץ 2171/06 כהן נ' יו"ר הכנסת, פסקה 41 (29.8.2011); אלון קלמנט "התביעה הייצוגית כמכשיר לנטרול יתרונותיו של נתבע יחיד על-פני תובעים רבים" מחקרי משפט כא 387, 391 (2004)). כנגזר מכך, ספק גדול אם הדין החל על התביעות הפרטניות (ובכללן תביעתו הפרטנית של התובע המייצג) יכול להיות שונה מהדין החל ביחס לתובענה הייצוגית המאגד את אותן תביעות פרטניות. כך, למשל, אם ייקבע כי תביעה ייצוגית שתוגש נגד פייסבוק בגין שימוש בשער חליפין שגוי בהתחשבנות מול לקוחותיה צריכה להתברר לפי הדין בקליפורניה, הרי שגם תביעה קטנה פרטנית שתוגש על ידי עוסק נגד פייסבוק באותו עניין צריכה להתנהל לפי הדין של קליפורניה. אם תאמר אחרת, הרי שתיווצר אנומליה, במסגרתה הדיון בהליך הייצוגי לא יבחן את היתכנות התביעה בעילות הפרטניות, אלא את היתכנות התביעה בעילות שלא עומדות כלל לפרטים (וראו והשוו: דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 403 ו-417 (2003); ע"א 458/06 עו"ד שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (6.5.2009) [פורסם בנבו]). מכאן, שקיים קושי ניכר לקבוע שבאותו עניין, לתניית ברירת דין אין תחולה בתביעה פרטנית, אך עדיין יש לה תחולה בתביעה ייצוגית.