43. לאחר הדברים הללו, הגיעה לידי חוות דעתה של חברתי, השופטת יעל וילנר. חברתי שותפה לעמדתי לפיה תניית ברירת הדין של פייסבוק מקפחת לקוחות שהם צרכנים, ובכלל זה גם עסקים קטנים, ומרחיבה בשאלה איזה עסק יחשב כ"עסק קטן" לעניין זה. אבהיר כי העמדה האופרטיבית שמציגה חברתי ביחס לשאלה זו מקובלת עלי, ואני מצטרף למבחן המוצע על ידה בפסקאות 26–27 לחוות דעתה.
44. חברתי מציעה כי נורה על החזרת הדיון לבית משפט השלום על מנת לאפשר לצדדים להביא ראיות ולטעון בשאלת סיווג עסקם של המבקשים. בהינתן שפסק דין זה קובע הלכה חדשה לעניין זה, אשר מטבע הדברים לא הייתה ידועה בשעת הבאת הראיות לא למבקשים ולא לפייסבוק, הרי שיש הגיון רב בעמדת חברתי.
45. סוף דבר: לאור כל האמור לעיל, עמדתי היא כי יש להורות על קבלת הערעור, במובן זה שבמישור היחסים בין הצדדים תבוטל תניית ברירת הדין של פייסבוק בהיותה תנייה מקפחת בחוזה אחיד, ככל שמדובר ב"עסק קטן". כנגזר מכך, אם כך יקבע, התביעה שהגישו המבקשים נגד פייסבוק לבית משפט השלום בהרצליה תתברר על פי דיני מדינת ישראל. כן מקובלת עלי הצעת חברתי, השופטת וילנר, כי נורה את בית משפט השלום לאפשר לצדדים להביא ראיות ולהשמיע טיעונים בשאלה אם המבקשים הם "עסק קטן" בשים לב למבחנים המפורטים בפסקאות 26–27 לחוות דעתה של חברתי. בנסיבות אלה מקובלת עלי גם עמדת חברתי כי אין מקום לעשות צו להוצאות בערכאתנו.
ש ו פ ט
השופטת י' וילנר:
1. בתקופה הרלוונטית לתביעה מושא הליך זה נדרשו משתמשים ישראליים ברשת החברתית Facebook (להלן: פייסבוק) לחתום עם המשיבה (להלן: פייסבוק אירלנד), שסיפקה בתקופה זו את שירותי פייסבוק בישראל, על הסכם המסדיר את תנאי השימוש ברשת החברתית (להלן: הסכם השימוש או ההסכם). סעיף 15(1) להסכם קבע כי יחסי הצדדים יוסדרו לפי דין מדינת קליפורניה (להלן: תניית ברירת הדין). אין חולק כי ההסכם הוא חוזה אחיד, כמשמעותו בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים או החוק). האם תניית ברירת הדין מקפחת את המבקשים? זוהי השאלה שניצבת במוקד דיוננו.
2. לגישת חברי, המשנה לנשיאה (בדימ') נ' הנדל, בנסיבות העניין לא הוכח כי תניית ברירת הדין מקפחת את המבקשים, שהם גורמים עסקיים אשר לאורך שנים רכשו שירותי פרסום מפייסבוק והגישו נגדה תביעה "בסכום גבוה יחסית". השופט הנדל עומד על כך שהמבקשים לא הציגו נתונים על אודות מצבם הכלכלי ועל מידת התלות שלהם בפייסבוק, ואף לא הוכיחו כי הדין הקליפורני משנה את מערך הזכויות בין הצדדים. חברי מדגיש כי הכרעתו מבוססת על נסיבות המקרה, כך שאין מניעה כי בתי המשפט יידרשו לשאלה אם תניית ברירת הדין מקפחת בנסיבות אחרות.