3. מנגד, חברי השופט ע' גרוסקופף סבור כי תניית ברירת הדין מקפחת את לקוחות פייסבוק אשר צורכים את שירותיה בישראל – בין משתמשים פרטיים ובין עסקים קטנים. עמדתו מבוססת על כך שאין לאפשר לתאגיד גלובלי דוגמת פייסבוק המקיים פעילות עסקית בישראל, להתנער באופן גורף מתחולת הדין הישראלי ביחסיו עם הצורכים את שירותיו או מוצריו, באמצעות תניית ברירת דין בחוזה אחיד.
4. אקדים ואומר כי לדידי, יש לקבוע שתניית ברירת הדין מקפחת את משתמשי פייסבוק הצרכנים, ובכלל זאת אף עסקים קטנים הרוכשים ממנה שירותי פרסום. בכך דומה מסקנתי למסקנתו של חברי השופט גרוסקופף, אך כפי שיובהר להלן, דרכי למסקנה זו אינה חופפת את דרכו. אשר לתוצאה האופרטיבית בעניינם של המבקשים, אני סבורה כי לא הוצגו נתונים מספקים לסיווג המבקשים כ"עסק קטן", בהתאם לאמות מידה שאציג להלן. לפיכך, לדעתי, על בית משפט השלום להכריע בשאלת סיווגם כאמור לאחר שיוצגו לו הנתונים הרלוונטיים, ובהתאם לקבוע אם תניית ברירת הדין מקפחת את המבקשים ודינה להתבטל, אם לאו.
אפתח את הדיון בהצגת המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית.
תנאי מקפח בחוזה אחיד – מסגרת נורמטיבית
5. כפי שציינו חבריי, חוק החוזים האחידים נועד "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 לחוק) ו"לאזן את אי-השוויון שבין הספק ללקוח" (דברי ההסבר להצעת חוק החוזים האחידים, התשמ"ב-1981, ה"ח 1556, בעמ' 28); וכן ראו רע"א 5860/16 Facebook Inc נ' בן חמו, בפסקה 20 והאסמכתאות שם (31.5.2018) [פורסם בנבו] (להלן: עניין בן חמו)). על מנת להגשים מטרה זו, מעניק החוק לבית המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים (להלן: בית הדין) סמכות לבטל או לשנות תנאים בחוזים אחידים, שיש בהם "משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות". וכך מורה סעיף 3 לחוק:
תנאי מקפח וביטולו
3. בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן – תנאי מקפח).
6. עינינו הרואות, הן בית הדין הן בית המשפט נדרשים ליתן דעתם ל"מכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות", בבואם להכריע בשאלה אם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח. אולם, יש לציין כי ככל שבית הדין סבור כי אכן תנאי מסוים הוא מקפח, הוא מבטל תנאי זה בנוסחו של חוזה אחיד באופן שמוביל, ככלל, לבטלות התנאי בכל החוזים של הספק הרלוונטי שנכרתו לפי אותו נוסח (ראו סעיפים 18-17 לחוק על הסייגים המפורטים שם). לעומת זאת, אם מצא בית המשפט כי תנאי הוא מקפח, מוסמך הוא לבטל את התנאי אך בחוזה הקונקרטי בין הצדדים שלפניו, כך שהביטול יחייב אותם בלבד (ראו סעיף 19 לחוק; ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 163 (1994)).