בהקשר זה מקובלת הבחנה בין לקוח מסחרי לצרכני, לנוכח ההנחה שהראשון הוא חזק ומתוחכם באופן שמצמצם את פערי הכוח והמידע בינו לבין הספק, בעוד שהצרכן סובל מנחיתות מובנית ביחס לספק מבחינת ידע, ניסיון, כוח ומעמד כלכלי (עניין בן חמו, בפסקה 22; לוסטהויז ושפניץ, בעמ' 70). כמו כן, מבחן הקיפוח יופעל בקפדנות יתרה כאשר לפעילות הספק נלווים מאפיינים מונופוליסטיים, וכאשר מושא החוזה הוא נכס חיוני מבחינת הלקוח (עניין בן חמו בפסקה 22 והאסמכתאות שם; לוסטהויז ושפניץ, בעמ' 75).
10. על רקע האמור לעיל, נבחן את השאלה העומדת לדיון בענייננו – אם תניית ברירת הדין מקפחת את המבקשים. תניית ברירת הדין דנן נדונה בעניין בן חמו, ולכן נפתח את דיוננו בהצגת תמצית ההכרעה שם ונעמוד על ההבחנה בינה לבין ענייננו.
ההבחנה בין ההכרעה בעניין בן חמו לענייננו
11. כאמור, פסק הדין בעניין בן חמו עסק, בין היתר, בשאלה אם תניית ברירת הדין דנן מקפחת את המשיב שם, אשר הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד פייסבוק בסכום של 400 מיליון דולר בטענות שעניינן פגיעה בפרטיות. בעניין בן חמו פסק בית משפט זה כי תניית ברירת הדין איננה מקפחת את המשיב שם. בית המשפט עמד על כך שתניית ברירת הדין נועדה להגן על אינטרס עסקי לגיטימי של פייסבוק אירלנד לכלכל את צעדיה לפי מערכת דינים אחת, באופן שלא יחשוף אותה לתובענות ייצוגיות בסכומי עתק. נקבע כי אינטרס זה גובר על האינטרס של משתמשים ישראליים בפייסבוק שתובענות ייצוגיות נגד פייסבוק אירלנד יוכרעו לפי דיני מדינת ישראל. בין היתר, צוין כי שיטת המשפט בקליפורניה "נחשבת לאחת המתקדמות בעולם בתחום התובענות הייצוגיות" (פסקה 43); כי התובענה הייצוגית היא "כלי דיוני רב עוצמה אשר יש בו כדי לשנות את יחסי הכוחות בין צרכנים ועוסקים" (פסקה 26); וכי יש להניח ש"אדם המבקש לנהל תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, לא יירתע מתניה בחוזה אחיד הקובעת שתביעה זו תוכרע על פי דיני מדינת קליפורניה" (פסקה 43).
12. אם כן, נראה כי שתי נסיבות עיקריות ניצבות בלב ההכרעה בעניין בן חמו ביחס לתניית ברירת הדין. ראשית, העובדה כי המשיב שם הגיש נגד פייסבוק תובענה ייצוגית בסכום עתק. שנית, הקביעה כי תניית ברירת הדין נועדה להגן על אינטרס עסקי לגיטימי של פייסבוק אירלנד לכלכל צעדיה לפי מערכת דינים אחת.
13. כפי שיובהר להלן, אני סבורה כי יש שוני מהותי בין הנסיבות הרלוונטיות להכרעה בענייננו לבין אלו שעמדו בבסיס ההכרעה בעניין בן חמו, בין היתר לנוכח תמורות עובדתיות ומשפטיות שאירעו לאחר מתן פסק הדין הנ"ל. לדידי, שינויים אלו משפיעים על אפיון סוג הלקוח הרלוונטי בענייננו ועל האינטרסים הטיפוסיים של הצדדים. ממילא, מתעורר צורך לבחון את האיזון הראוי בענייננו בין האינטרסים של הצדדים על מנת להכריע בשאלת הקיפוח.