30. האם איחור בתשלום מהווה הפרה יסודית?
לאורך השנים חל שינוי בגישת בית המשפט העליון בסוגיה זו (ראו למשל: ע"א 206/79 ריטברג נ' נסים, פ"ד לג(3)314, עמ' 321; ע"א 672/79 לוי נ' איצקוביץ, פ"ד לה(2)636, עמ' 643; ע"א 187/89 רובין נ' זהר, פ"ד מה(5)824, עמ' 834), אשר הפכה מחמירה יותר עם הזמן.
המלומדת פרופ' שלו מציינת בספרה, כי מן הפסיקה עולה, שאך במקרים נדירים יוכרע תוקפו של ביטול על יסוד כלל נוקשה הבוחן את משך האיחור כשלעצמו במנותק מכלל הנסיבות של העסקה שהופרה, וכמו בהקשרים אחרים, גם בנוגע לאיחור בתשלום תיקבע בסופו של דבר שאלת יסודיות ההפרה על יסוד קשת השיקולים הרלוונטיים תוך הפעלת מבחן גמיש של צדק וסבירות בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה (ראו ג' שלו הנ"ל, עמ' 598 והפסיקה המוזכרת שם).
31. חוק התרופות מתייחס בסעיף 17 בו גם להפרת צפויה. דוקטרינת ההפרה הצפויה עניינה מצב בו גילוי דעת של צד לחוזה או נסיבות אובייקטיביות, מצביעים על כך שצד להסכם אינו מעוניין או מסוגל לקיים חיוב מחיוביו החוזיים (ראו ג' שלו הנ"ל, עמ' 131). הברירה העיקרית העומדת בפני הנפגע מההפרה הצפויה היא בין התעלמות ממנה ובין הסתמכות עליה. ישנה גם דרך ביניים על פיה במקום להתעלם לחלוטין מאפשרות ההפרה או לראותה כעובדה מוגמרת, יכול הנפגע לנסות להציל את החוזה על ידי פניה לצד המפר בבקשה שתוכל להפיס דעתו, כי ניתן עדין למנוע את ההפרה הצפויה (שם, עמ' 148-149).
32. כאמור, נפגע החפץ בכך, רשאי להתעלם מהפרתו הצפויה של החוזה. בבוחרו לנקוט בדרך זו מגלה הנפגע דעתו, במשתמע, שהוא עומד על קיום החוזה במתכונתו העיקרית. בנסיבות אלו, מערכת היחסים החוזית נותרת על מכונה. לפיכך, למשמעות של בחירה בדרך זו של התעלמות מההפרה הצפויה שני פנים: האחד, כי הנפגע מצפה מהמפר לקיים את חיוביו ככתבם וכלשונם ובמועד שנקבע להם; והשני, שהנפגע מוכן, מצידו, לקיים החיובים שנטל על עצמו בחוזה.
33. כאמור, בהתקיים נסיבות של הפרה צפויה נקבע בסעיף 17 לחוק התרופות, כי הנפגע זכאי להפעיל לאלתר את התרופות שמעמיד לרשותו החוק, דהיינו אכיפת החוזה או ביטולו וכן פיצויים. ברי, כי מקום בו בחר הנפגע להסתמך על ההפרה יחול עליו הנטל של הקטנת הנזק הצפוי כתוצאה מצטברת של ההפרה הצפויה המעוגן בשיקולים מוסריים וכלכליים כאחד (ראו: שם, בעמ' 152-153 ובעמ' 162).
34. באשר לצד שלישי שהתקשר בהסכם מכר הנשען על הסכם העשוי להתבטל עקב הפרתו קובעת הפסיקה, כי אם הנכס נרכש לאחר שהחוזה כבר הופר, הרי שזכותו בנכס מאוחרת ביחס לזכות הנפגע להשבת הנכס, ובמקרה כזה עדיפה זכות הנפגע, כפוף לסייג בדבר רכישה בתום לב ובתמורה או לפי גישה מחמירה יותר – רכישה בתנאי השוק (השוו: ע"א 459/78 חברת בני פיפשקוביץ בע"מ נ' חברת אבני יצחק ושות' בע"מ, פ"ד לח(3)169, עמ' 183-184 שם לא הביע השופט לוין דעתו לגבי מצב בו הרכישה התרחשה בין מועד ההפרה ובין מועד הביטול; ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1)204).