לאור זאת, עתרו התובעים לשני סעדים, האחד כלפי שושנה והשני כלפי יהושע. הם עתרו לסעד הצהרתי, לפיו כל אחוזי הבנייה אשר היו משויכים לתת-חלקה 1 הינם של שושנה, ולסעד כספי בסך 394,900 ₪ כפיצוי ליהושע בגין זכויות בנייה שנגזלו ממנו על-ידי הנתבעים.
21. עוד נטען בכתב התביעה כי בעת שהנתבעים ביצעו את עבודות הבנייה, הם סיפחו לדירתם ללא הסכמת יהושע שטח אשר רשום כרכוש משותף, המסומן בנספח י"א לכתב התביעה, שהינו העתק מתשריט הבית המשותף. לכן נתבע אף סעד של סילוק יד מהשטח שסופח כאמור, והחזרתו לרכוש המשותף. כן נתבע צו עשה שיורה לנתבעים לתקן את הנזקים שגרמו לשביל הגרנוליט בבית ולהתקין שער חדש לדירתה של שושנה, במקום השער שהוסר על-ידיהם.
כתב ההגנה
22. בכתב ההגנה העלו הנתבעים את הטיעונים הבאים:
(1) העברת הזכויות בהצמדה ג' ליהושע לא כללה זכויות בנייה;
(2) ככל שחפצו בן-ציון ובלה להעניק ליהושע זכות בנייה בהצמדה ג', הוגבל רצון זה ליהושע ולא לחליפיו;
(3) לאור הנתונים שהוצגו בכתב התביעה, הזכות לבניית דירה נוספת מצויה בתת-חלקה 2 ולא בתת-חלקה 1;
(4) יהושע, שהתגורר בדירה המצויה בתת-חלקה 1, ידע על השיפוצים בדירה אשר הנתבעים התכוונו לבצע, שיתף עמם פעולה, לא הגיש התנגדות לבנייה ולא טען כי זכויותיו נגזלות;
(5) אהרון וצבי הסכימו לבקשה להיתר בנייה שהגישו הנתבעים;
(6) שושנה הייתה מודעת למגבלות הבנייה בתת-חלקה 1, ולכן הקדימה ורכשה את זכויות צבי בתת-חלקה 2;
(7) אשר לטענת סיפוח שטח של רכוש משותף - ליהושע מעולם לא היה מעמד ברכוש המשותף. בשעתו אושרה הבנייה על-ידי צבי, בעל הזכויות בתת-חלקה 2, וללא התנגדותו של יהושע;
(8) לא הנתבעים הם שפגעו בשביל הגרנוליט אלא צבי, שניהל בחצר הבית, בהצמדה ג', מוסך לאופנועים;
(9) השער הוסר בהסכמת צבי מאחר והוא חדר לשטח שרכשו הנתבעים.
דרך הילוכנו
23. עיקר התביעה עוסק בזכויות בנייה. לפיכך, נפנה תחילה לסקור את ההלכה הפסוקה בכל הנוגע לזכויות אלו, ולאחר מכן - בטרם ננתח את הסוגיות שבמחלוקת - נשוב לפרק העובדתי ונרכז בטבלה את זכויות הצדדים בתקופות הרלבנטיות.
המסגרת הנורמטיבית - אחוזי בנייה
24. בע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר (פורסם בנבו, 23.3.2005) (להלן: עניין ישעיהו) כתב הנשיא ברק כי השאלה אם 'זכויות בנייה' הן אובייקט לזכויות קניין, והשאלה אם הן בגדר רכוש משותף שניתן להצמידו לדירות בבית משותף, הן שאלות מורכבות שהדעות עליהן חלוקות. הוא ציין כי הוא נוטה לדעה שאחוזי בנייה אינם נכס שיש לו קיום עצמאי, ולא ניתן לראות בהם 'רכוש משותף' הניתן להצמדה ליחידות דיור. עם זאת, הוא הדגיש כי אין בכך כדי לשלול מבעלי הדירות את האפשרות להגיע להסכמות חוזיות בדבר ניצול הזכויות, ואין מניעה לכלול הסכמות אלו בתקנות הבית המשותף, ובכך להבטיח את תוקפן גם כלפי חליפיהם של בעלי הדירות. השופטת (כתוארה אז) חיות, אחת משלושת שופטי ההרכב, הצטרפה לעמדתו של הנשיא ברק, והדגישה כי יש קושי להשתמש לגבי זכויות בנייה בטרמינולוגיה של הצמדה. עוד הוסיפה כי הצהרה על חלקו של כל אחד מבעלי היחידות בבית המשותף בזכויות הבנייה ואף רישומה של הצהרה זו בתקנון הבית המשותף אין בהן כדי להשלים את מלאכת החלוקה של זכויות אלה בין בעליהן המשותפים. "בעלות משותפת זו ממשיכה להתקיים גם לאחר שנרשמה בתקנון הבית המשותף, וככל שאחד מן הבעלים המשותפים יחפוץ לממש את זכויות הבנייה שבבעלותו, עשויות להתעורר בעיות לא פשוטות שעצם הרישום בתקנון אין בו כדי לפותרן ... כך למשל אין בהכרח תאימות בין החלוקה הפיזית של היחידות בבית המשותף ובין האפשרות לממש - כדי אותו חלק עצמו - את זכויות הבנייה בהן".