השלב החוזי: האם ההסכם הופר:
ההתחייבות לפעול כמיטב היכולת
294. טוענת גרבר כי הנתבעים הפרו את ההסכם בכך שלא פעלו כמיטב היכולת. לטענתה, הנתבעים לא פעלו כמיטב היכולת להפצת ספר האירידולוגיה וספר הילדים ולשיווקם. קונטנטו לא פעלה כמיטב יכולתה להפצת ספר האירידולוגיה באתר אמזון והעלאת הספרים לאתר נעשתה ברשלנות ובחוסר מקצועיות. עוד טוענת גרבר כי קונטנטו לא פעלה כמיטב יכולתה להפצת ספר הילדים בעברית בישראל ובסין. לטענת גרבר הספרים לא הופצו בגרסת e-book ובגרסת POD בחנויות הספרים המובילות ברחבי העולם.
295. הפרות נוספות להן טוענת גרבר הן הפרת ההתחייבות לתמחור הספר בשיתופה; הפרת ההתחייבות למתן דו"חות; והפרת ההתחייבות לתשלום תמלוגים בזמן.
296. טענות אלו יש לבחון לאור הוראות ההסכם והתנהלות הצדדים במהלכו.
297. בהסכם נכללו מספר התחייבויות הנוגעות להפצת הספר. במסגרת סעיף 21 להסכם הראשון נקבעה התמורה עבור התחייבויות החברה להפוך את הספר לבר הפצה בחו"ל. התמורה הועמדה על סך של 13,000 ₪ לפני מע"מ בחלוקה באופן הבא: סך של 3,000 בתמורה להעמדת הספר למכירה כ-E-book למשך שנתיים. סך של 5,000 ₪ בתמורה להעמדת הספר למכירה באתרי אינטרנט מובילים כ-printed book לשנתיים. סכום של 5,000 ₪ בתמורה לשיווק הספר בשני ירידי ספרים בינלאומיים והצגת הספר למו"לים וסוכנים מהעולם.
298. החברה התחייבה לפעול "כמיטב יכולתה" להפצת הספר באינטרנט ובמדיה המודפסת (סעיף 23 להסכם הראשון וסעיף 24 להסכם השני). החברה התחייבה להעמיד לרשות גרבר במה ברשת האינטרנט בכתובת מסוימת לפרסום קטעים מהספר, בעברית ובאנגלית, ומאמרים לצורך בניית קהילת קוראים לספר. עוד התחייבה החברה להמיר את קבצי הספרים לשיווק במדיות הדיגיטאליות בחו"ל ולהעמיד את הספר למכירה באתרי האינטרנט המובילים בעולם לרכישה כספר דיגיטאלי (סעיף 23 להסכם הראשון סעיפים 25 – 27 להסכם השני).
299. כפי שעולה מראיות הצדדים, הספר הוצג בירידי הספרים בפרנקפורט, בלונדון וביריד הספרים בסין (נספחים 1 ו – 8 לתצהיר סמריק; נספח 9 לתצהיר גרבר; עדותו של בלום בעמ' 701 ש' 17 וש' 23 – 25). הספר הופיע בכל הפלטפורמות האינטרנטיות בהן עשתה קונטנטו שימוש: אמזון, אתר קונטנטו, גוגל ספרים, bookadda, allbris, superbookshop. הספרים גם הופיעו בקטלוג קונטנטו (נספחים 4 ו – 8 לתצהיר סמריק).
300. בנוסף התקיימו פגישות עם מספר הוצאות לאור ממדינות שונות אשר התעניינו בספרים בעקבות ירידי הספרים (כפי שעולה מנספחים 9 ו – 11 לתצהיר גרבר). כפי שעולה מדו"ח פעילות שיווק ומכירות חצי שנתי לספר הילדים מיום 24.7.2011 (נספח 4 לתצהיר סמריק), נציגי קונטנטו ביצעו פניות למספר הוצאות לאור ברחבי העולם. באותו מסמך צוינו פעולות שיווק ומכירות מתוכננות לעתיד. כן צויינו פעולות בהן גרבר יכולה לנקוט כגון המשך פעילות בירידי אירידולוגיה ברחבי העולם ופתיחת דף פייסבוק לספר. דף הפייסבוק לספר לא הוצג על ידי גרבר (כפי שעולה גם מנספח 15 לתצהיר גרבר, במסגרתו ביקשה כי החברה תנהל לה זאת).
301. אין מחלוקת כי הזכויות לספר נמכרו להוצאה לאור אמריקאית – Basic Health בסוף שנת 2012.
302. בנוסף העיד בלום על ניסיונות השיווק לשוק הסיני, אשר כללו ניסיונות להסרת חסמי הכניסה הגבוהים לשוק זה, הצגת הספרים בכשלושה ירידים ומשא ומתן שנוהל מול מספר מו"לים בסין (עמ' 740 ש' 20; עמ' 758 ש' 17 – 23). אמנם תוצאות השיווק בשוק זה הניבו אפס מכירות. עם זאת, עדותו של בלום בדבר המאמצים שנעשו היתה אמינה עלי, וניכר היה כי הוא מעיד מתוך ניסיון רב והיכרות עם שוק זה ועם התחום בכלל.
בלום העיד כי:
"אי אפשר להכניס שום תוכן לסין בלי לקבל את הגושפנקה של המפלגה הקומוניסטית, צריך להבין, יש מספר קטן של מו"לים בסין, יותר קטן מהמספר שלהם בישראל, כולם ממשלתיים... ואם אתה רוצה להגיע למשהו בסין אתה צריך להגיע דרך המו"לים הסיניים, אי אפשר להגיע באופן ישיר... אז בנינו קטלוג של ספרי ילדים שכולם היו ממוקדים בערכים. לסינים זה מאד חשוב... זה היה אחרי השקעה עצומה של זמן ואנרגיה וחלק גדול ממנה היה שלי" (עמ' 741 – 742; עמ' 743 ש' 17 – 18).
התובעת לא הביאה נתונים אחרים שיש בהם כדי לסתור עדות זו.
303. במהלך 2015 נעשו מספר פניות להוצאות ספרים בעולם. בעקבות יריד הספרים בלונדון פנה נציג החברה להוצאת ספרים מקסיקנית וניסה לעניין אותה בספר הילדים. ובמהלך ספטמבר 2015 פנו נציגי החברה לנציגי הוצאה לאור סינית וניסו לעניין אותם בספר הילדים.
304. על כן, גם אם פעולות הנתבעים לא הניבו את המכירות המקוות, לא הוכח כי הנתבעים הפרו את חובתם לפעול כמיטב היכולת.
305. כפי שעולה מהתכתבויות הצדדים מזמן אמת, בזמן אמת גרבר היתה מרוצה מעבודת החברה. כך בעקבות השקת הספר כותבת גרבר לצוות קונטנטו ביום 9.5.2012 "כל הכבוד על העבודה שנפלאה שעשיתם. שיהיה לכולנו בהצלחה". ביום 29.10.2012 היא מודה על פגישה עם בלום "ונהניתי מהאופן בו העברת אלי את המידע" ומודה כי העובדה שספר הילדים נכנס לקטגוריית "ספרי ערכים" מסבה לה נחת ומהווה הגשמת חלום (נספח 1 לתצהיר בלום). בתכתובת מיום 28.10.2013 היא מדווחת בעקבות כנס בו השתתפה כי "הספר זכה למחמאות רבות גם בשל העיצוב וגם איכות התמונות, אנשים קנו אותו והזמינו אותו למרות שכבר קנו בעבר את המהדורה הישנה". במסגרת אותה התכתבות מבקשת גרבר להבהיר את נושא זכויות ההפצה של הספר בעולם "שפות, זכויות תרגום לשפות שונות- מה שייך למי" (נספח 9 לתצהיר סמריק). כך גם ניכרת שביעות רצונה במסגרת התכתובת מיום 19.12.2013 בנוגע לסרטון שערכו עבורה (נספח 2 לתצהיר בלום).
306. אומנם לצד התכתבויות אלו היו גם התכתבויות אחרות, בהן גרבר ידעה גם לעמוד על שלה, ובמקרים אחרים ידעה לשטוח את תלונותיה כאשר חשה שדברים אינם מתבצעים כפי שהיא סבורה שצריכים להיות. גרבר טענה כנגד אופן הופעת שמה ותוארה על הספר וכן טענה כנגד התעלמות נציגי החברה מטענות אלו (נספחים 20 ו – 21 לתצהיר גרבר). כן העלתה גרבר טענות דומות בהמשך לאחר קניית הזכויות על ידי החברה האמריקאית באשר לאופן הופעת תארה על כריכת הספר (נספח 30 לתצהיר גרבר).
בתחילת ינואר 2013 עולים בגרבר הרהורים באשר להמשך הדרך. היא פונה לתיאום פגישה עם סמריק באשר לשינויים בספר האירידולוגיה בחו"ל, מכירת הזכויות והמשך העבודה המשותפת (נספח 29 לתצהיר גרבר). וכן מעלה תהיות באשר לכתיבה ולתוחלת ההשקעה בה (נספח 60 לתצהיר גרבר).
אך על אף תהיות ותכתובות אלו, המשך ההתקשרות בין הצדדים נמשכה. גרבר לא ראתה בהתנהלות זו של הנתבעים כהפרה יסודית של ההסכם באופן שמצדיק את ביטולו או כהפרה עליה ניתנה התראה לפני ביטול. ככל הנראה והדברים באו לידי פתרון בין הצדדים ומכל מקום הצדדים המשיכו את העבודה המשותפת וההתקשרות ההסכמית (כפי שעולה גם מנספח 43 לתצהיר גרבר, התכתבות דוא"ל מיום 18.3.2013, בהמשך לפגישה שנערכה בין הצדדים; וכן התכתבות מיום 4.9.2013 נספח 5 לתצהיר סמריק בתביעה זו).
307. ספריה של גרבר נמכרו לאורך התקופה והניבו תמלוגים מסויימים.
308. כפי שעולה מדו"חות המכירות שצורפו, בשנת 2011 ספר האירידולוגיה נמכר ב – 56 עותקים בחו"ל ובישראל נמכר הספר באותה תקופה ב – 13 עותקים. ספר הילדים נמכר בתקופה זו ב – 36 עותקים בחו"ל וב – 96 עותקים בישראל (נספחים 42 ו – 52 לתצהיר גרבר).
בשנת 2012 נמכרו בישראל 25 עותקים מספר הילדים ו – 3 עותקים מספר האירידיולוגיה. 2 עותקים נוספים מספר האירידיולוגיה נמכרו בחו"ל, מכירות אשר הניבו לגרבר סך כולל של 861 ₪ (נספחים 43 ו – 52 לתצהיר גרבר).
בשנת 2013 הניב ספר האירידיולוגיה לגרבר סך של 861 ₪ וספר הילדים סך של 718.40 ₪. נמכרו גם מספר עותקים על ידי ההוצאה האמריקאית, אולם אלו נכללו במסגרת המקדמה שהתקבלה אצל גרבר עם מכירת הזכויות.
בשנת 2014, נמכרו והורדו בחינם 3 עותקים בלבד לגביהם נערכה התחשבנות בין הצדדים (נספח 52 וכך עולה מתכתובת דוא"ל קטועה מיום 25.12.2014 נספח 46 לתצהיר גרבר; דו"ח התמלוגים צורף במסגרת נספח 52 לתצהיר גרבר). ובשנת 2015 נמכרו והורדו חינם 33 עותקים אשר הניבו בסך הכל כ – 150 ₪, מחצית מכך לגרבר. ספר הילדים נמכר בישראל ב – 2 עותקים בלבד, וכן נמכרו עותקים של ספר האירידיולגיה במסגרת חברת ההפצה האמריקאית, אולם גם תמלוגים אלו היו במסגרת המקדמה.
309. לא יכולה להיות מחלוקת כי תגמולים אלו לא שיקפו את ציפיותיה של גרבר. אולם בכך לא די כדי להוכיח את הפרת חובת ההשתדלות. כפי שעולה מהתכתבות מזמן אמת (נספח 60 לתצהיר גרבר), גרבר היתה מודעת היטב לכל הנתונים ובזמן אמת. עוד בינואר 2013 גרבר ידעה היטב את העלויות שהושקעו על ידה ואת התקבולים אותם היא מקבלת באשר לכל אחד מספריה. לאחר חישוב שביצעה של כל הנתונים היא גם מתייעצת עם סמריק "האם בכלל אפשר להחזיר את ההוצאה ואם לא אז למה להשקיע כל כך הרבה?". סמריק משיב לה תשובה כללית – עמומה יש לומר – אודות תוצאה ודרך ואורך רוח.
גרבר טוענת כי סמריק "מעולם לא הציג בפניי את האפשרות העגומה, שהתבררה לימים, לפיה לא אהיה קרובה להחזרת ההשקעה" (סעיף 137 לתצהיר). אולם אפשרות זו היתה "על השולחן" מתחילת ההתקשרות.
310. כאמור, גרבר חתמה, לא פעם אלא פעמיים, על הסכם הקובע כי היא מכירה בכך שייתכן ולא ימכרו כלל ספרים וכי לא תהיה לה דרישה או טענה כלפי החברה בשל כך. על רמת הציפיות שצריכה להיות למחבר בתחומים אלו באשר למכירות העיד כרמי (סעיף 117 לעיל). כן ניתן ללמוד אודות הציפייה הריאלית למכירות ספר העוסק בתחום בו עוסק הספר מתשובת נציג ההוצאה לאור האמריקאית אשר הודה כי ספר האירידיולגיה אינו מקבל תשומת לב גדולה: "Unfortunately, iridology is not a subject known to or of interest to most people". (נספח 30 לתצהיר התובעת).
311. כך שהסיבות להעדר המכירות יכולות להיות שונות ומגוונות, ולא ניתן לתלות את כולן במאמצי הנתבעים. כפי שהוכח בתביעה זו, התובעת הייתה מודעת היטב להשקעה, לתמורה ולהתנהלות לאורך הדרך. התובעת בחרה באופן מחושב ותבוני להמשיך את ההתקשרות מתוך ציפייה להגדלת מכירות בעתיד. ניתן להבין את אכזבתה של התובעת שההצלחה לה ייחלה לה לא התממשה; אולם לא ניתן להטיל את תוצאות האכזבה על הנתבעים. מכל מקום, אין בכך כדי להוכיח כי ההסכם הופר על ידם.
312. זאת ועוד. שלא כיתר ההסכמים עם התובעים האחרים, בהסכם עם גרבר נכללה הסכמה לפיה הצדדים רשאים להפסיק את הפצת הספר בהודעה כתובה מראש של 30 ימים (סעיף 7 להסכם הראשון וסעיף 9 להסכם השני). ככל שגרבר סברה כי הנתבעים אינם פועלים בהתאם להתחייבותם, היתה יכולה להביא לסיומו של ההסכם ולהפסיק את הפצת הספר. זאת לא עשתה לאורך תקופת ההתקשרות, אלא רק לאחר שנוצר הקשר בין כלל התובעים. בכך הביעה דעתה כי לא ראתה בפעולות הנתבעים כהפרת הסכם, ומכל מקום לא ראתה בהם כהפרה שיש בה כדי להביא לסיומו של ההסכם. התובעת בחרה להמשיך את ההתקשרות, ואין היא יכולה בדיעבד לבטל את ההסכם למפרע.