תא (ב"י) 36883-07-16 אברהם אדגה נ' קונטנטו דה סמריק בע"מ - חלק 3

העיכוב הנטען בהפצת הספר
105. אדגה טוען למספר הפרות אותן הפרו הנתבעים. ראשית, בכך שהנתבעים עיכבו את הפצת הספר בחודשים רבים לאחר חתימת ההסכם. אדגה העיד כי כבר במועד חתימת ההסכם הוא הדגיש בפני סמריק כי הוא צפוי להיות בארה"ב בחודש יוני 2011 ומעוניין כי הספר יהיה בידיו. עוד העיד כי הפקת הספר התנהלה בעצלתיים ו"רק לאחר לחץ גדול מאוד מצדי... הצלחתי להשיג דף שיווקי" (סעיפים 22 – 23 לתצהיר אדגה). אולם לא צורפה כל ראיה בדמות התכתבות או ראיה אחרת לעניין זה.
106. עיון בתכתובות שצורפו על ידי הנתבעים מעלה תמונה מעט שונה. ההסכם נחתם ביום 4.11.2010. ביום 7.11.2010 העביר אדגה לסמריק את קבצי ספרו, בשפות העברית והאנגלית. במסגרת התכתבות זו ציין כי ברצונו להוסיף תמונות, מפת נדידה ועוד. במסגרת אותה התכתבות עדכן אדגה כי "יש סיכוי די גדול שאני אהיה בארה"ב ביוני למשך כחודש ימים" (נספח 2 לתצהיר הנתבעים בתביעה זו). מהתכתבות זו עולה כי דבר נסיעתו לארה"ב לא עלתה במסגרת חתימת ההסכם אלא בדרך אגב במסגרת התכתבות זו.
107. כחודש לאחר מכן, ביום 14.12.2010 הועבר הספר הערוך לעיון אדגה. במסגרת התכתבות מיום 2.1.2011 אדגה העלה מספר השגות על העריכה, אולם לאחר מכן פנה לסמריק בבקשות הוספות שונות (באשר לצורת הספר, סדר התכנים ועזרים אותם הוא מבקש להוסיף) תוך שהוא מציין כי "בשלב זה אין לי בקשות מיוחדות מנועה". ביום 21.4.2011 פנתה לאדגה עובדת קונטנטו, צירפה לעיונו דוגמת עימוד והזכירה לו כי עליו להעביר את התמונות אותן הוא ירצה להוסיף לספר, בצירוף הסברים. על כך עונה אדגה באותו היום: "איזה הפתעה. נראה טוב" ומציין כי התמונות לכריכת הספר יישלחו בהמשך השבוע. התכתבות נוספת שנוגעת לעיצוב הכריכה נערכה באמצע מאי, במסגרתה התבקש התובע לשלוח חומרים לעיצוב הכריכה ותמונות נשלחו על ידו ביום 18.5.2011. התכתבויות אלו אינן מעלות את העיכוב הנטען, או את תרעומתו של אדגה אודותיו.
108. כפי שעולה מחקירתו הנגדית, הספר היה בידי אדגה במועד נסיעתו לארה"ב, ביוני 2011 (עמ' 57 ש' 26 – 28). כך שהטענה בדבר "לחץ גדול מאד" מצידו של אדגה אינה משתקפת מהתכתבויות בזמן אמת. אומנם הפקת הספר לא התנהלה תחת סד זמנים דחוק, אולם לא ניכר כי אדגה ביקש לזרז את הדברים באופן כלשהו או כי הביע תרעומת בשלב כלשהו מקצב התקדמות ההפקה. טענתו היום להפרת ההסכם בשל העיכוב הנטען בהפקת הספר הינה טענה בדיעבד אשר אינה מגבשת הפרה.
ההתחייבות לפעול כמיטב היכולת להפצה ולשיווק הספר
109. אדגה טוען כי הנתבעים הפרו את ההתחייבות לפעול כמיטב היכולת להפצה ולשיווק הספר ולמעשה במהלך שלושת השנים הראשונות לא נעשו כל פעולות ממשיות להפצה ולשיווק של הספר. גם כאשר הספר הועלה לאתר אמזון נעשה הדבר באופן מרושל (סעיפים 24 – 25 לתצהיר אדגה).
110. במסגרת התחייבותה הכללית לפעול כמיטב היכולת להפצה ולשיווק הספר הקבועה במסגרת סעיף 23 להסכם, התחייבה קונטנטו גם התחייבויות ספציפיות: להעמיד את הספר למכירה למשך שנתיים כ- e-book וכ-printed book בחנויות מקוונות מובילות בעולם. כן התחייבה קונטנטו כי ההפצה תכלול את המרת הקבצים הגרפיים לשיווק במדיות הדיגיטאליות בחו"ל לגודל הספר המותאם להפצה בעולם, כיול הקבצים בבתי הדפוס הדיגיטליים בחו"ל, והשכרת שטח מדף בחנויות הגדולות בעולם בקטלוגים דיגיטאליים למשך שנתיים. אין מחלוקת כי הספר הועמד למכירה באתר אמזון והתובע גם אינו טוען כנגד יתר התחייבויותיה הספציפיות של קונטנטו במסגרת הסעיף (עמ' 55 ש' 9 – 28).
111. למעשה, טענתו העיקרית של אדגה מופנית כלפי התוצאה, וכפי שהעיד:
"אם הספר הוא כזה שהפך להיות רב מכר בכל האמצעים שהשתמש בהם המומחה להפצת הספר, איפה בסופו של דבר המכירות?..... כל הדרכים שהוא השתמש בהם, אם הביאו לכזה תפוצה אדירה והוא מצליח לרשום אותי אפילו כ-Best seller , עכשיו את תגידי איפה הכסף? אני אגיד, איפה הממשיות של כל הסיפור הזה? מה היה ממשי בזה?" (עמ' 55 ש' 27 – 28, עמ' 56 ש' 6 – 11).
112. ואומנם, לא ניתן להתעלם מהמכירות הדלילות עד לא קיימות של ספרו של אדגה. כך לפי נתוני הנתבעים, במהלך שנת 2012 לא נמכרו ולא הורדו כלל עותקים; בשנת 2013 כלל העותקים שנמכרו והורדו ללא עלות במהלך חודשים יולי עד דצמבר הסתכם לכדי 4 עותקים בסך הכל, שהסתכמו לסך של 33.89 ₪, אשר הפיקו לאדגה סך של 16.95 ₪ בלבד; ואילו בחודשים ינואר עד יולי בשנת 2014 כלל העותקים שנמכרו והורדו ללא עלות הסתכם לכדי 44 עותקים בסך הכל, שהסתכמו לסך של 134.86$, אשר הפיקו לאדגה סך של 67.43 $ (לפי דו"ח אחר במהלך חודשים אלו נמכרו והורדו ללא עלות 41 עותקים, שהפיקו 173 ₪ ולתובע 86.50 ₪); בחודשים ינואר עד יוני בשנת 2015 כלל העותקים שנמכרו והורדו ללא עלות הסתכם לכדי 33 עותקים בסך הכל, שהסתכמו לסך של 181.84 ₪, אשר הפיקו לאדגה סך של 90.92 ₪ ובמהלך חודשים יולי עד דצמבר בשנת 2015 נמכרו והורדו ללא עלות סה"כ 3 עותקים, שהסתכמו לסך של 33.89 ₪, אשר הפיקו לאדגה 16.95 ₪ בלבד (נספח 20 לתצהיר התובע).
113. במהלך השנים 2012 עד 2015 נמכרו או הורדו ללא עלות 84 עותקים בלבד. בשים לב לעדותו של התובע כי ספרו בעברית מכר כ – 5,000 עותקים (סעיף 4 לתצהירו של אדגה), ובשים לב להבדל בין גודל השוק בישראל וגודל השוק העולמי, ברור כי פער ניכר זה מהווה מקור אכזבה.
114. כפי שנפסק בעניין אורות הפער בין התוצאה שהושגה בפועל ובין התוצאה הצפויה יכול להעיד על העדר השתדלות.
115. ברור לכל, כי קיימת לכל מחבר ציפייה כי ספריו ימכרו ויניבו לו גם רווח כספי. אולם אין די בציפייה בעלמא של אדגה, אלא יש לבחון מה הייתה מערכת הציפיות של הצדדים במסגרת ההתקשרות ביניהם. בענייננו, ציפייה זו לא גובשה לכלל התחייבות. ההיפך הוא הנכון: לשון ההסכם קובעת במפורש כי גם אם קיימת ציפייה סובייקטיבית של המחבר למכירות מסויימות הוא "...מכיר בכך שייתכן ולא ימכרו כלל ספריו בחו"ל ולא יהיו לו כל טענה בנושא או דרישה או ציפייה מהמו"ל בנושא, שיפעל מצידו עם המחבר, כמיטב יכולתו גם בתחום השיווקי".
ציפיות הצדדים בכל הנוגע לתוצאות ההפצה והשיווק אשר יבואו לידי ביטוי במכירות הספר הובהרו באופן ברור במסגרת ההסכם: האפשרות כי לא ימכרו כלל ספרים בחו"ל הייתה קיימת מנקודת ההתחלה.
116. על כן, לא ניתן לומר כי קיים פער אובייקטיבי בין התוצאה שהושגה בפועל ובין התוצאה הצפויה. גם אם היתה לאדגה ציפייה סובייקטיבית (מובנת) להשיא רווחים מספרו, הרי שציפיות הצדדים כפי שבאו לידי ביטוי במסגרת ההסכם היו ברורות- אין כל התחייבות למכירות, ובהתאם לא יכול להיות פער אובייקטיבי בין התוצאה שהושגה בפועל ובין התוצאה הצפויה. אדגה חתם על ההסכם ואינו יכול להתנער ממנו כעת ולצקת לתוכו בדיעבד התחייבויות שלא קיימות בו. כך שבהעדר פער בין התוצאה שהושגה ובין התוצאה הצפויה התובע לא הוכיח כי הנתבעים הפרו את חיוב ההשתדלות שלקחו על עצמם.
117. אוסיף על כך, שניתן ללמוד על רמת הציפיות המקובלת בתחום באשר למכירות צפויות של ספרים גם מעדותו של מר בני כרמי, המומחה שהובא מטעם התובעים (ועל חוות דעתו, עדותו ומשקלה עוד בהמשך). כרמי העיד כי לא ניתן להבטיח מכירות וציפיות הסופרים בקשר לכך צריכות להיות ריאליות. כפי שהעיד, מכירות אינו המניע העיקרי להוצאת ספרים ובלשונו:
"ת: אני אגיד מה אני אומר. כשבא אליי סופר מאד חשוב לנו לדעת כהוצאה מה המטרות של סופר ואמרתי שיש 4 סוגי אנשים, יש כאלה סופרים שכותבים ספרים שרוצים רק כסף, יש סופרים שרוצים לחזק את האוטוריטה שלהם, כל מיני אנשי עסקים, כל מיני פסיכולוגים או רופאים שספר הוא מחזק את האוטוריטה שלהם. ישנם סופרים שהם רוצים לכתוב ספרי ממואר כמו ספרי שואה, כמו, הזכרתי את גבריאל באך שעכשיו כתב זיכרון חייו, כמו בזמנו משולם רידני שטיפלתי ועוד הרבה סופרים שהמטרה שלהם היא לא כלכלית. ישנם אנשים שהמטרה שלהם היא לחלוטין אחרת, המטרה שלהם להפיץ כל מיני פילנתרופים, אני טיפלתי בכל פילנתרופים שהמטרה שלהם היא להפיץ את ספרם. אנחנו כהוצאה מאד מאד שואלים אנשים מה הם רוצים... אז אם סופר בא אליי אני שואל, אם הוא אומר 'תשמע, אני רוצה רק כסף' אנחנו בודקים ואני אומר לו 'תשמע, אם אני אעשה עבודה יש סיכוי או שתרוויח או שלא תרוויח', זו התשובה שלי אלייך.
ש: אתה לא אומר לו 'לך הביתה אם אתה רק בעניין של כסף'?
ת: אני אומר, אם אחרי זה הוא יגיד לי 'אני רוצה רק כסף' אז אני אגיד לו 'אני לא עובד אתך'. אני לא יכול להגשים לך את מה שאתה רוצה.
(עמ' 479 ש' 9 – 24 ובעמ' 480 ש' 1 – 2).
118. פרט לפער זה בין ציפייתו של התובע – אשר לא מצאה את ביטויה בלשון ההסכם – ובין התוצאה המאכזבת, לא הובאו מטעם התובע ראיות לכך שהנתבעים לא עמדו בחיוב ההשתדלות בו התחייבו.
119. מנגד, מטעם הנתבעים העידו סמריק וג'ק בלום על פעולותיהם להפצת ושיווק הספר: סמריק העיד כי בשיווק הספר הושקעו שעות עבודה הכוללות פגישות, שיחות, ישיבות פנימיות, מיילים ופגישות עם מו"לים נוספים. עוד העיד כי הספר הועלה בשטחי מדף אינטרנטיים – אותם אתרים בהם הוצג ספרו של התובע. הספר הוצג במסגרת ירידים ותערוכות (סעיפים 30 – 31 ו – 37 לתצהירו של סמריק).
בלום, ששימש כמנהל שיווק ופיתוח עסקי גלובלי ושל תחום הדיגיטל בקונטנטו העיד כי ערוצי ההפצה כללו תערוכות וירידים בארץ ובעולם, פנייה יזומה למו"לים בינלאומיים, פרסום בקטלוגים, הפצה בדוכנים בירידים, הפצה בחנויות ספרים ורשתות ופרסום בשטחי מדף אינטרנטיים וחנויות און ליין (סעיף 27 לתצהיר בלום). בלום העיד כי קונטנטו היתה מפיקה קטלוגים בשפות זרות, אותם היתה שולחת למו"לים השונים כחודש חודשיים לפני הירידים ומתחילה לעניין אותם בספרים. קטלוגים אלו, בהם נכלל ספרו של אדגה, הוצגו לפניי במהלך הדיון. עוד העיד בלום כי נעשה ניסיון לפרוץ לשוק הסיני, ובמסגרתו הוצא קטלוג ספרים, בשפה הסינית, כאשר בכל קטלוג הושקעו מאות שעות עבודה (סעיפים 10, 13 ו – 27 לתצהיר בלום; עמ' 699 ש' 15 – 24). עדותו של בלום היתה מהימנה עלי ולא נסתרה במסגרת חקירתו הנגדית. עדותו זו גם נתמכה בהתכתבויות מזמן אמת (נספח 3 לתצהיר הנתבעים במסגרת תביעה זו).
אומנם כפי שעולה מעדויות סמריק ובלום ומראיות הנתבעים, פעולות אלו לא נעשו באופן ספציפי באשר לספרו של אדגה, אלא כפעולות שנעשו במסגרת מכלול פעולות שיווק הספרים של החברה. ייתכן וניתן היה למצוא ערוץ שיווק אפקטיבי יותר בהתאמה אישית לספרו של התובע. יתכן והנתבעים אינם הכתובת המקצועית המתאימה לתובע. אולם לא ניתן לומר כי הדברים עולים כדי הפרת ההתחייבות. ממכלול ראיות הנתבעים ניתן לראות כי נעשו פעולות לשם שיווק הספר. גם אם אלו לא היו אפקטיביות דיין כדי לבוא לידי ביטוי בשורת הרווח, לא ניתן לומר כי הופרה חובת ההשתדלות.
העלאת הספר לאמזון וטענות התובע בקשר לכך
120. התובעים, ואדגה בכללם, טוענים כי העלאת הספר לאתר אמזון נעשתה באופן מרושל וקלוקל: ציון כותרת הספר באופן שדומה לכותרות ספרים אחרים; העדר תמונת המחבר ומידע אודותיו; אי פרסום ביקורות חיוביות; אי הצגת דפי הכריכה הפנימית והכריכה האחורית; הופעת הספר באתר אמזון בשלושה אופנים – גרסת קינדל, גרסת הדפסה וגרסה להדפסה שהיא ריקה מתוכן; פרסום הספר תחת שמות שונים (סעיף 25 לתצהיר אדגה). בסיכומיהם הכלליים של התובעים הם שבו וטענו לעניין זה (סעיף 5 לסיכומים, בעמוד השני).
121. הנתבעים טענו מנגד כי הפעולות שננקטו על ידי החברה באותה עת נעשו תוך מחשבה שיווקית של הצוותים המתאימים בחברה, בהתאם לאפשרויות באותה עת בממשקים של אמזון ואתרי המכירות. הנתבעים נימקו כל פעולה: כך, לשיטתם שימוש בשמות עם ניואנסים שונים מגביר את החשיפה לפי מילות חיפוש ונעשה בכוונת מכוון כדי להגביר את החשיבה של הספר במנועי החיפוש. הופעתו של הספר המודפס בנפרד מהספר הדיגיטאלי נעשתה במכוון כדי לא לחבר את מחיר הספר המודפס, היקר באופן משמעותי, לאפשרות הרכישה הזולה יותר באופן הדיגיטאלי. באשר לתוכן העניינים, שנטען כי לא הופיע, טענו הנתבעים כי מדובר באופציה להצגת הספר וכי מדובר בעניין של העדפה (סעיפים 20 – 23 לתצהיר הנתבעים בתביעה זו).
122. מדובר בטענה שבמומחיות. אדגה נשאל באשר לכך בחקירתו הנגדית, והודה כי אין לו מושג בעניין וכי לא הוא זה שערך את נספח 7 לתצהירו ממנו לכאורה ניתן ללמוד אודות האופן בו הספר הוצג באתר אמזון (עמ' 70 ש' 22).
123. לתמיכה בטענות אלו של אדגה ויתר התובעים, כל אחד במסגרת תביעתו הפרטנית, הובאה חוות דעתו של בני כרמי. לאור העובדה כי חוות דעתו של כרמי משמשת כחוות דעת מומחה בכל אחת מהתביעות הפרטניות, אתייחס כבר כאן לחוות דעת כרמי ולמשקלה המקצועי באשר לתביעתו הפרטנית של אדגה. קביעות אלו כוחן יפה בנוגע לכל אחת מהתביעות הפרטניות אשר ידונו בהמשך.
חוות דעת כרמי
124. כרמי העיד על עצמו כי הוא "מוכר בישראל כמומחה בעל שם בתחום שיווק וקידום ספרים באמזון" ובעל הצלחה מוכחת בקידום ספרים (פרק א' לחוות דעתו של כרמי). בנוסף, באמצעות חוות דעת זו ניסה התובע, כמו יתר התובעים להוכיח את רמת ההתנהגות הראויה וסטנדרט הפעולות הנדרשות לקידום ספר. אולם לא מצאתי כי ניתן לבסס ממצא כלשהו על חוות דעתו של כרמי ביחס לתובע, או ליתר התובעים, ולא מצאתי כי התובעים הוכיחו באמצעותה את הדרוש הוכחה.
125. ראשית, יש לומר כי כרמי הוא מתחרה של הנתבעים, שכן הוא מכהן כמנכ"ל של הוצאה לאור המתמחה בשיווק וקידום ספרים באתר אמזון, ועוסק גם בהפקה של ספרים דיגיטליים ומודפסים. כרמי הציע את שירותיו לסמריק במהלך מרץ 2014 (נספח 11 לקובץ נספחיהם המשותפים של הנתבעים), אולם האחרון סירב להצעה. קיימת היכרות ויריבות מוכחת בין כרמי ובין סמריק, כפי שהעידו הצדדים וכפי שעלה משיחתם הטעונה בלונדון (נספח 13 לתצהיר הנתבעים; עדותו של כרמי בעמ' 458 ש' 14 – 24 ובעמ' 475 ש' 1). כך שאין לומר כי מדובר בגורם מקצועי נייטראלי אלא בגורם בעל עניין.
126. שנית, כפי שהוכח בהליך, חוות דעתו של כרמי לא ניתנה באופן ספציפי ביחס לתביעתו של אדגה. התובע כלל לא הכיר את כרמי ולא ידע אודות חוות דעתו (עמ' 59 ש' 5 – 13). גם כרמי הודה כי מדובר בחוות דעת כללית, אשר לא ניתנה ביחס לתובעים עצמם, שכן הוא לא קרא את ספריהם ואינו מודע כלל לטענותיהם.
127. שלישית, לא רק שאדגה וכרמי אינם מודעים זה לקיומו של זה (וכאמור חוות הדעת אמורה לתמוך בטענותיו של אדגה הנוגעות לאופן בו הועלה הספר לאתר), הרי שביחס לאדגה חוות הדעת אינה רלוונטית לחלק מהתקופה הרלוונטית לתביעתו. כאמור ההסכם עם אדגה נחתם ב – 2010. כרמי הודה כי הוא כלל לא היה בענף בשנה זו ולמעשה החל את דרכו בענף רק במהלך השנים 2012 – 2013 (כאשר לא זכר את השנה המדוייקת, עמ' 468 ש' 15 וכן בעמ' 469 ש' 1 – 9). בהתאם, לא קיימת כל ראיה לכך שבמועד בו הועלה הספר לאתר נעשה הדבר ברשלנות, או באופן שאינו תואם את המקובל באותה עת, והתובע לא הרים את הנטל המוטל עליו לשם הוכחת טענות אלו.
128. רביעית וכפי שהעיד כרמי, אין מדובר בחוות דעת מומחה אשר נערכה על ידו, אלא בסיכום שנערך על ידי באי כוח התובעים של דברים אשר נכתבו במסגרת בלוגים שפורסמו באתר שלו:
"... אין לי שום מעורבות לא בתביעה, לא בזה, אפילו את עדות המומחה לא רציתי לעשות, פנו אליי ואמרתי תיקחו ממני את כל החומר מהאתר שלי. אם תיקחו את עדות המומחה שלי כולה מופיעה בבלוג שלי. אני אדם שכותב הרבה מאד בלוגים כדי לתת ערך לסופרים. אני יכול לדבר, כן? כשפנה אליי דניאל הוא אמר לי 'תשמע, אנחנו רוצים עדות מומחה', אמרתי לו 'אני לא מוכן לכתוב. אין לי את הזמן ואני לא רוצה, זה לא מעניין אותי', אז הוא אמר לי 'אני אקח את החומר'. אמרתי לו 'תשמע, יש לי את כל החומר במערכת, תעבור על כל הבלוגים שיש לי', הוא כתב את הכל, שאל אותי אם זה נכון, היו שם דברים שחשבתי שהם לא נכונים, אמרתי לו 'תמחק א, ב, ג, ד' אמרתי זה נכון וחתמתי על הסעיף. אין לי שום, שום, אבל שום עניין גם לבוא, גם לא רציתי לבוא לפה, זאת הסיבה אולי שלא חקרו אותי. לא רציתי בכלל לבוא לפה, אני לא רוצה להיות בנושא הזה בכלל. לצערי אני מעורב פה עכשיו" (עמ' 448 ש' 10 – 22, ההדגשה אינה במקור- ר"א).
וכן:
"ת: נכון, הוא קרא לי והוא שאל אותי איך עובדים באמזון והסברתי לו בדיוק מה קורה ואז הוא אמר לי 'אולי אתה רוצה להעיד במשפט', אמרתי אני לא מוכן. לא מוכן. אתה רוצה לדעת איך זה נעשה? אני מוכן. איך עובדים באמזון? אני מוכן. להעיד ולהיכנס לתוך הביב הזה? לא רוצה בכלל.
ש: ואז חלפו שנתיים ואז הוא פנה אליך ואמר לך 'בוא תיתן לי חוות דעת',
ת: ולא רציתי, נכון.
ש: אבל יש פה חוות דעת בתיק שלך.
ת: מה זה יש חוות בתיק שלי?
ש: אתה אומר שלא רצית אבל הנה יש חוות דעת שהוגשה.
ת: לא, אבל חוות הדעת הזאת, אני אמרתי לו 'אתה רוצה חוות דעת? אין לי את הזמן ואני גם לא רוצה. לך לאתר שלי, יש שם מעבר ל-100 בלוגים, קח תקרא את הדברים שם ותסכם. קח את הכל, אני אחתום על מה שכתוב שם'". (עמ' 466 ש' 12 – 23, ההדגשה אינה במקור – ר"א).
129. על כן, קשה לייחס למסמך זה, אשר לא "המומחה" ערך אותו משקל כלשהו. באופן דומה גם לא ניתן לייחס משקל כלשהו לנספחים 2 – 4 לחוות דעתו, אותם לא הכיר ולא ראה קודם למועד הדיון (שם, בש' 4 – 5).
130. טענות בדבר רשלנות באשר לאופן העלאת הספרים לאתר אמזון יש להוכיח באמצעות עד מומחה אשר יכול לקבוע באופן פרטני באשר לכל ספר וביחס לכל מחבר מהי הדרך המקובלת והראויה להעלות את הספר לאתר אמזון בתקופה הרלוונטית וכיצד התרשלו הנתבעים. חוות דעתו של כרמי אשר לא נערכה על ידו ואין בה התייחסות לספרו של אדגה; אינה יכולה להוות את המסד עליו ניתן לבסס ממצאים עובדתיים כלשהם ביחס לטענות אלו. על כן לא מצאתי כי התובע ביסס את תביעתו ביחס להפרה נטענת זו.
131. בתצהירו אדגה מוסיף וטוען באשר לאופן שבו עשו הנתבעים שימוש בכלי השיווקי של המבצעים החינמיים באמזון. לטענתו, מדובר היה בשימוש לא מקצועי, אשר הביא לאובדן לקוחות פוטנציאליים (סעיף 30 לתצהיר אדגה). בסיכומיהם הכלליים של התובעים הם שבו וטענו לעניין זה אך טענה זו נשמטה מסיכומיו הפרטניים של אדגה ועל כן לא מצאתי להתייחס לכך. אדגה מתייחס לעניין המבצעים החינמיים בקשר עם טענתו לחוסר תום לב והצגת מצגי שווא בשלב קיום ההסכם, ועל כך בהמשך.
הפרות נוספות
תמחור הספר; ההתחייבות לדוחות נתוני ההפצה והמכירה; ותשלום תמלוגים במועד
132. בהתאם להסכם, תמחור הספר נעשה באופן בלעדי על ידי החברה, תוך עדכון המחבר (סעיף 6 להסכם). כך גם הוסכם כי דו"חות נתוני הפצה ומכירה יישלחו למחבר בתום כל שנה קלנדרית, תוך שלושה חודשים מתום השנה הקלנדרית יחד עם התמלוגים.
133. מול עדותו היחידה של התובע (אשר ממילא הינה נוגעת בדבר), הובאו לעדות ג'ק בלום ויוסי דגון (סמנכ"ל הכספים בקונטנטו. בהתאם לעדותם, דיווחי מכירות ותמלוגים נשלחו ללקוחות החברה, ובכללם גם אדגה, באופן שוטף. הדו"חות הכתובים שהוכנו על ידי הנהלת חשבונות הועברו ללקוחות אחרי שהוזמנו לפגישות פנים אל פנים מידי כחצי שנה לערך (סעיף 7 לתצהיר דגון). כאשר לא היו מכירות, לא נשלח דו"ח מכירות והדברים דווחו במסגרת שיחות או פגישות פנים אל פנים שנקבעו מעת לעת (סעיף 30 לתצהיר דגון; עמ' 642 ש' 3 – 5). דגון העיד כי הטבלאות שנשלחו לסופרים סיפקו אותם, ובמקרה שהיו תלונות, בא המתלונן וישב עם מנהל החשבונות וקיבל פרטים נוספים ככל שביקש (עמ' 630 ש' 18 – 21).
134. גם בלום ודגון נוגעים בדבר בשל עבודתם בקונטנטו. אך מצאתי חיזוק לעדותם בהתכתבויות שנערכו בין הצדדים בזמן אמת (נספח 3 לתצהיר סמריק).
135. באשר לשנת 2012, מהתכתבויות אלו עולה כי בלום פנה לאדגה עוד בספטמבר 2012 ולפני תום השנה הקלנדרית, לתיאום פגישה לשם "סקירת מכירות ושיווק בהמשך הדרך". במענה ביקש אדגה את הנתונים קודם לפגישה (מענה מיום 27.9.2021). מהמשך ההתכתבויות ניתן להסיק כי פגישה אכן התקיימה ביום 25.10.2012 (התכתבות בין אדגה לבלום מיום 15.10.2012).
באשר לשנת 2013, מהתכתבות בין הצדדים עולה כי באוגוסט 2013 אדגה מבקש את נתוני המכירות (עוד קודם לתום השנה הקלנדרית). כפי שנכתב לו במענה, נתוני המכירות נמסרים במסגרת הפגישה הנערכת פעם בחצי בשנה באופן מרוכז (התכתבות מעידו רם לאדגה מיום 19.8.2013). על כך עונה אדגה: "תודה אתה אדם טוב" (צורף גם במסגרת נספח 14 לתצהיר אדגה).
באשר לשנת 2014, דו"ח מכירות למחצית הראשונה של שנת 2014 נשלח לאדגה ביום 12.11.2014 (נספח 18 לתצהיר אדגה). לא קיימת אינדיקציה בדבר שליחת הדו"חות בהמשך 2014 או לשנת 2015, אולם מהתכתבויות מיום 24.2.2016, עוד קודם למכתב הדרישה, עולה כי קיימים דו"חות חצי שנתיים, ואלו נשלחו לאדגה, תוך שצויין על ידי נציג קונטנטו: "היינו תחת הרושם שהכל התקבל אצלך כל חציון" (נספח 19 לתצהיר אדגה).
136. כאמור, עדותו של אדגה היא עדות יחידה ואף היא מעוררת תמיהות, לשון המעטה. אדגה העיד כי הוא רצה לסיים את ההתקשרות עם הנתבעים מספרי פעמים וזאת בשל תסכולו: "לא ידעתי מה לעשות, אמרתי 'תראה לי רק את דף דיווח המכירות' וזה כתוב כמה וכמה פעמים, לא כל הנספחים הוספתי, ושלא קרה פשוט הלכתי וזה היה מצב מתסכל". כאשר נשאל באיזו שנה מדובר השיב: "2013, 2014, 2015" עד השבירה הסופית לשיטתו בשנת 2016 (עמ' 67 ש' 32 – 34 ובעמ' 68 ש' 1 – 16). אולם התסכול עליו הוא מעיד אינו עולה מההתכתבויות שצורפו על ידי הצדדים. ככל שישנן התכתבויות נוספות, אשר לא צורפו, הרי שידועה החזקה כי אלו משמשות כנגד התובע.
137. ככל שהתובע סבר כי הנתבעים הסתירו ממנו נתוני מכירות ותגמולים במהלך כל השנים, היה מצופה כי טענה זו תבוא לידי ביטוי במסגרת ההתכתבויות שהתקיימו, תחת התשובה באחת ההתכתבויות במהלך 2013 "אתה אדם טוב". בהעדרה של אינדיקציה לטענות אלו בזמן אמת, הרי שאין אלא להניח כי מדובר בטענות אשר נולדו בדיעבד.
138. על כך אוסיף, כי גם אם אלך לשיטתו של התובע כי אכן מדובר בהפרת התחייבות, הרי שאדגה ידע אודותיה בזמן אמת. ככל שלא קיבל את דו"חות התמלוגים במועד וסבר כי מדובר בהפרה, הרי שהיה עליו להתריע במועד ולהודיע כי ברצונו לבטל את ההסכם, לא כל שכן לא הודיע בתוך זמן סביר. העובדה שאדגה בחר שלא לסיים את ההסכם, וזאת על אף שהיה מודע היטב, לשיטתו, להפרות ההסכם בכל הנוגע לדו"חות התמלוגים במשך כשלוש שנים מעידה על רצונו להמשיך להיות קשור בחוזה, ועל ויתורו על זכות ביטולו (וראו בסעיפים 59 – 63 לעיל).
חוסר תום לב והצגת מצגי שווא במהלך ההסכם
139. טוענים התובעים, ואדגה בכללם, כי הנתבעים פעלו בחוסר תום לב ותוך הצגת מצגי שווא במהלך ההסכם, כאשר דיווחו לו דיווחים שונים על הזדמנויות מבטיחות או התעניינות בספר, אשר היו לא יותר מאשר פעולות בוסריות שלא היה בהן ממש ושלחו לו דיווחים על היות ספרו "רב מכר", בעוד מדובר היה בהורדות בחינם (עמ' 72 ש' 28 – 31; סעיף 6 לסיכומי התובע).
140. כפי שעלה מעדויות הצדדים, הכתרת כותר בתואר "רב מכר", הינה כלי שיווקי שנעשה בו שימוש לקידום ספרים באתר אמזון. על כך העידו סמריק ובלום (תצהירו הכללי של סמריק בסעיפים 114 – 115; תצהיר בלום סעיפים 30 – 31).
כפי שהעיד בלום:
"... בקונטנטו בנינו מודל שמאפשר להעלות את התכנים שלנו באמזון בקטגוריות ספציפיות, לקדם אותו בטווח זמן מסוים ולהגיע לדירוג של 100 הראשונים מבחינה של כמות ההורדות. זה יכול להות הורדות כאלה או הורדות אחרות.
ש: זה מכירות בפועל של הספר?
ת: זה יכול להיות מכירות, זה יכול להיות הורדות בחינם" (עמ' 722 ש' 23 – 24 ובעמ' 723 ש' 1 – 4).
141. בלום העיד על ההגיון השיווקי העומד מאחורי המהלך: בהתאם לאלגוריתם של אתר אמזון, כאשר ספר מורד בכמות עותקים מסוימת, המוגדרת על ידי אמזון בהתאם לקטגוריה בה הוא נמצא ומגיע לדירוג 100 הספרים הראשונים באותה קטגוריה מבחינת כמות הורדות, הוא מקבל קידום אורגני בחינם מאמזון. קידום זה מעלה את הנראות של הספר ומהווה עבורו ערך שיווקי.
בלום הסביר כי באותה תקופה היו באמזון כ – 60 מיליון כותרים. ברור אם כן כי ספר אשר מגיע לדירוג 100 הספרים הראשונים בקטגוריה בה הוא נמצא תורמת לשיווקו ולהפצתו (עמ' 724 ש' 7 – 11). בלום הוסיף כי העובדה שהספר נמצא בקטגוריית רב מכר, שימשה לשיווק הספר בערוץ שיווקי נוסף שהוא ירידי הספרים המתקיימים בכל שנה בבייג'ין פרנקפורט ולונדון:
"זה יוצר איזה שהוא אפקט הילה נוסף שבעצם אדם יודע שיש פה איזה גורם חיצוני, זה לא אני מעיד על סחורתי, אין הנחתום מעיד על עיסתו, אלא יש גורם עולמי עם תפוצה עולמית שבא ואומר הספר הזה אכן עלה אצלנו ברשת והוא קיבל את אותו ציון מסוים של רב מכר, אחד מ-100 הראשונים שנבחרו בפרק זמן מסוים" (עמ' 725 ש' 10 – 14).
וכן:
"מי שעוסק בשיווק, כל אדם שעוסק בשיווק מבין שאתה מקבל גושפנקה של גורם שהוא הכי גדול בעולם בהפצה של ספרים ואתה בא עם הגושפנקה הזאת אל מו"לים וגורמים אחרים שאיתם אתה עובד, זה מייצר לך נקודת פתיחה ויתרון משמעותי מאד" (עמ' 727 ש' 23 – 24; וכן בעמ' 728 ש' 1 – 2; ובאשר לשוק הסיני בעמ' 731 ש' 10 – 14).
142. לשם חיזוק עדותו ביחס לסוגייה זו צירף סמריק לתצהירו את תקנון אמזון (נספח 18 לתצהירו של סמריק). לא מצאתי כי מסמך זה הוא בעל משקל ראייתי שכן מדובר במסמך מתוארך לשנת 2018 ולא הובאה כל ראיה כי מדובר בתקנון שהיה רלוונטי בשנים הרלוונטיות לתביעת אדגה או לתביעת יתר התובעים.
143. עדויות אלו של סמריק ובלום באשר לשיטת "רב המכר" החינמי באמזון קיבלו חיזוק גם מעדות כרמי. גם כרמי העיד כי הורדת ספר בחינם הוא כלי נפוץ בתחום לשם קידום ספרים (עמ' 489 ש' 23 – 25 ועמ' 490 ש' 1). כן העיד כי באתר אמזון "רק אם אתה נמצא ב-100 ספרים הכי נמכרים אתה בכלל נראה" (עמ' 491 ש' 3 – 4). כרמי עצמו העיד על האלגוריתם של אמזון, אשר מחשיב כמות מסויימת של ספרים המורדים בחינם כספר שנמכר:
"באמזון יש אלגוריתם מתמטי שאומר משהו, רק שתביני, שכל 10 ספרים בחינם בזמן קמפיין ייחשבו כאילו נמכר אחד. ונגיד עשינו קמפיין והורידו אותו 1,000 איש, אמזון עכשיו צריך, אומר 'אה, 1,000 איש זה כאילו קנו 100 ספרים' וברגע שנגמר הקמפיין בחינם אמזון מקפיץ את הספר לתוך דירוג איפה שיש מכירות של 100 ספרים ועל ידי הפעולה הזו, על ידי הקמפיין חינם אתה יכול לקפוץ מהחינם לקטגוריות תשלום ואז אפשר לראות אותך. עכשיו, אפשר לראות אותך ואם יאהבו אותך יקנו אותך" (עמ' 491 – 492).
ניכר היה שכרמי בעדותו ניסה להתחמק מהגדרת "רב מכר". הוא חזר וטען ש"רב מכר" הוא רק ספר שמכר בפועל עותקים. יחד עם זאת, עלה בבירור מעדותו כי זו היתה השיטה באתר אמזון:
"זה כאילו האלגוריתם של אמזון מקפיץ את הספר של החינם לדירוגים איפה שיש מכירות. זה לא אומר שזה מכר, הוא לא מכר" (עמ' 493 ש' 3 – 5).
144. כפי שגם כרמי הודה, באתר אמזון קיימים שני דירוגים של רבי מכר - דירוג של "רבי מכר בחינם" ודירוג של "רבי מכר בתשלום" (עמ' 492 ש' 24 – 25; עמ' 495 ש' 2 – 8). גם כרמי העיד כי הביטוי "רב מכר" באמזון שונה במהותו מהמובן המקובל של הביטוי כפי שהוא מקובל בחנויות ספרים.
דברים אלו עולים גם מדבריו של כרמי שנכתבו במסגרת כתבה מיום 11.8.2015 במוסף תרבות וספרות של עיתון הארץ אשר תיארו את התהליך:
"אמזון משקלל מחדש את כמות המכירות ורשימות רבי המכר על בסיס שעתי. שנית, הדירוג מבוסס על שקלול של המכירות ושל הורדות החינם. אמזון ממיר את הורדות החינם לקניות לפי איזשהו פרמטר, ואז בודק אם אתה עומד במקום הזה בדירוג ומתאים את הדירוג למכירות בפועל...
לכן כדאי להתחיל מדירוג חינמי גבוה, שיתורגם לדירוג כללי גבוה, שעשוי להכניס את הספר גם לרשימות הדיוור של אמזון. "סביב ימי החינם התפתחה תעשייה עולמית של מאות אתרים שאומרים לך 'בוא תרשום את הספרים אצלנו ונפרסם אותם להרבה מערכות ומנויים. דרך האתרים האלה אתה יכול לקבל בוסטים גדולים מאד"
(הכתבה צורפה במסגרת נספח 1 לחוות דעת כרמי, ההדגשה אינה במקור – ר"א).
כפי שעוד תואר באותה כתבה, וכפי שהעיד גם כרמי, כדי להיכלל ברשימת רבי המכר, אין הכרח כי הספר ימכור בפועל עותקים רבים. הדבר תלוי בקטגוריה אליה הוא שייך. באופן תיאורטי, יכול ספר למכור 5 עותקים באמזון, ועדיין להיחשב לרב מכר.
כרמי אישר את הדברים בעדותו (עמ' 497 ש' 20 – 24, עמ' 498 – 499).
145. מכאן, שעצם הכתרת הספר כ"רב מכר" וזאת על אף שהורד ללא עלות, אינה מהווה מצג שווא, אלא מדובר בשיטה שיווקית לקידום ספרים. בהקשר זה יש לציין כי קיימות השגות וביקורות על שיטה שיווקית זו (וראו בכתבה האמורה, בנספח 1 לחוות דעת כרמי). אך השאלה העומדת לבחינה אינה מוסריות או הגינות השימוש בשיטה זו אשר מכתירה ספר כ"רב מכר" על אף שהורד בחינם; אלא האופן בו הדברים הוצגו לאדגה.
146. אדגה טען כי הדברים לא נעשו בשיתופו. בלום העיד מנגד כי כל לקוחות קונטנטו קיבלו הסבר מלא באשר לשיטה זו "ואני הסברתי להם באופן אישי מה המשמעות של הנושא הזה, ושוב אני חושב שזה היה יתרון שיווקי עצום" (עמ' 723 ש' 18 – 19; עמ' 731 ש' 8 – 10; וכן בעמ' 732 ש' 11 – 16). אך לא היה נחרץ בתשובתו לשאלה האם דיווח לאדגה (עמ' 733 ש' 12).
147. מדובר בגרסה מול גרסה, כאשר על התובע מוטל הנטל להוכיח את תביעתו. על כך יש להוסיף כי גם אם לא הוסבר לאדגה באופן בהיר בדבר השימוש בכלי השיווקי של "רב מכר" חינמי באמזון (וכאמור, התובע לא הוכיח זאת); הדברים לא הוסתרו מפניו והוא היה חשוף להם. זאת ניתן להסיק מדו"חות המכירות אשר נשלחו לתובע, גם אם לא באופן סדיר. בדו"ח התמלוגים למחצית שנת 2014, אשר אין מחלוקת כי נשלח לאדגה ביום 12.11.2014 (נספח 18 לתצהיר אדגה), מצוינת כמות העותקים שנמכרו "או הורדו במבצעים חינמיים והשאלות". כך גם צויין ביתר הדו"חות.
148. על כן, שתיקתו של התובע אל מול דו"חות התמלוגים בזמן אמת אינה עולה בקנה אחד עם גרסתו כי סבר שמדובר ב"רב מכר", קרי ספר שמכר הרבה עותקים. שתיקתו זו מחזקת את גרסתו של בלום, כי אכן ניתנו הסברים ודיווחים גם לתובע באשר לשיטת "רב המכר" של אמזון, ועל כן לא ראה התובע את הדבר כתמוה.
149. בלום העיד:
"אני מבין תסכול של כותבים כי הציפיות זה הר גבוה מאד. זה תינוק שאתה מוליד אותו ברגע שאתה כותב אותו ואתה בעצם שולח אותו עכשיו לעולם הגדול וזה מאד מאד חשוב לך שהוא יצליח. מה שאמרנו לכותבים זה היה כל הזמן 'אם אתם תהיו מעורבים יותר בשיווק של הספר', גם עמוס עוז ז"ל שהוציא ספר במו"ל שלו בגרמניה הוא יצא לשבועיים סיור לקדם את הספר, אז כל אדם שמוציא ספר, אתה לא יכול לשגר את הילד שלך, זה לא שגר ושכח. אין דבר כזה, ואמרנו לכולם. שוב, אני רוצה להסביר את התפיסה. אם אתה תהיה מעורב, גם אתה, לא רק אנחנו, אנחנו שותפים בעניין, אנחנו נעשה את כל הדברים המקצועיים וכן הלאה, קח את הדברים האלה ותקדם אותם גם אתה בעצמך" (עמ' 724 ש' 15 – 24).
150. מכאן שלא מצאתי כי הוצגו לאדגה מצגי שווא באשר להיות הספר "רב מכר" ולא הסתירו ממנו עובדה זו או נהגו כלפיו בחוסר תום לב.
151. כך גם לא מצאתי שטענות אדגה באשר למצגי השווא הנטענים האחרים, הנוגעים להתעניינות סוכנים מחו"ל והפצת הספר בסין הוכחו. קונטנטו הציגה את הספר בירידים בפרנקפורט, בייג'ין ולונדון. גם אדגה אינו טוען אחרת. קונטנטו הציגה את הספר בחנויות מקוונות, וגם על כך מסכים אדגה (עמ' 55 ש' 17 – 24).
152. מעדותו של אדגה עולה כי טרונייתו אינה מופנית כלפי המצגים שהוצגו לו, אלא מכך שמצגים אלו לא תורגמו בסופו של דבר לשורת רווח:
"לא צריך להתאמץ ולהראות לי קטלוגים כי אם אני רושם את עצמי באנגלית בגוגל אני יכול למצוא את זה ועוד אין סוף הפניות לספר שלי, אבל שורה תחתונה, אני עוד פעם אומר, אם אני Best Seller, אם אני מופיע בכל מקום, אם שווקי, איפה הכסף? איפה השקל הראשון? (עמ' 51 ש' 22 – 25).
וכן:
"היעד שאליו כיוונתי זה היה קהל יהודי אמריקאי ובמקום זה באו ואמרו לי 'יש לך את סין, את אמריקה הדרומית, יש לך את לונדון יש לך את פרנקפורט' מכל זה גם נרשם בקטלוג, ונכללתי בסדר, בסופו של דבר לא ראיתי כלום" (עמ' 49 ש' 6 – 9).
153. אין ספק כי התוצאה אכזבה את אדגה. אך אכזבה זו אינה עולה כדי מצג שווא.
154. במסגרת סיכומיהם הכלליים של התובעים הם טוענים כי הנתבעים הפרו את ההתחייבות לפעול להפצת הספר כספר מודפס, וכן הפרו את ההתחייבות לפעול להפצה במדיה המודפסת (סעיפים 61 ו – 65 לסיכומיהם הכלליים של התובעים). במסגרת סיכומיו הפרטניים של אדגה, הפרות אלו אינן נטענות, ולא בכדי. סעיף 23 להסכם קובע מה כוללת ההפצה כספר דיגיטלי ומודפס – המרת הקבצים, כיול הקבצים בבתי הדפוס הדיגיטאליים והשכרת שטח מדף בחנויות הגדולות בעולם הקטלוגים הדיגיטאליים. אין מחלוקת כי התחייבויות אלו קויימו (עמ' 55 ש' 9 – 24). בהתאם לסעיף 25 להסכם התחייבה קונטנטו להדפיס 25 עותקים, וגם התחייבות זו בוצעה (עמ' 55 ש' 4). באשר לטענת התובעים כי התחייבות לפעול להפצה במדיה המודפסת משמעה פרסום בעיתונות או במדיה מודפסת אחרת – הרי שאין לטענה זו סימוכין בלשון ההסכם אשר קובעת כי "ההפצה במדיה המודפסת כוללת הפצה של הספר עצמו באתרי האינטרנט המובילים" וכן כוללת את "הפצת הספר עצמו למוציאים לאור ברחבי העולם שיתרגמו את הספר לשפתם וכן יפיצו אותו בארצם, בחנויות הספרים בארצם" (סעיפים 9 ו – 10 להסכם).
האם הנתבעים התרשלו או הפרו את ההסכם בקשר עם הסרת הספר מערוצי ההפצה
155. הפרה נוספת לה טוען אדגה היא שלאחר סיום ההסכם הנתבעים לא פעלו כמתחייב להסרת הספר מכל ערוצי ההפצה אליו הם העלו אותו. כך, גרסת הספר המודפס (POD) וגרסת הספר בגרסה האלקטרונית (קינדל) לא הוסרו, באופן שמהווה רשלנות של הנתבעים והפרת ההסכם. לתמיכה בטענות אלו מצרף אדגה מספר צילומי מסך מהם ניתן ללמוד לטענתו על כי ספרו עדיין מצוי בערוצי ההפצה. אולם קשה ללמוד מצילומי מסך אלו את דבר הרשלנות הנטענת. סמריק העיד כי קונטנטו פעלה ככל יכולתה להסיר את ספרו של אדגה מערוצי ההפצה, והספר גם אינו מופיע באתר החברה. ייתכן וקיימים ספרים יד שנייה המוצעים למכירה, אולם לגביהם אין לחברה כל שליטה (סעיפים 47, 50 – 51 לתצהיר סמריק).
156. גם עדות זו נתמכת דווקא מעדותו של כרמי, אשר העיד כי אם הספר יצא למערכות אחרות חוץ מאמזון, יש לפנות לכל המערכות הללו, ואם הספר נקנה על ידי אנשים פרטיים "יש תהליך שצריך לעשות. האם הוא תמיד אפשרי? התשובה היא לא" (עמ' 487 ש' 10 – 20). אדגה לא פירט אודות הספרים המופצים המופיעים בצילומי המסך, כך שלא ניתן לומר כי הוכיח את דבר הרשלנות הנטענת. כך גם לא ברורה הטענה באשר להפרת ההסכם, מקום בו לא קיימת בהסכם התחייבות של הנתבעים לאופן בו יש לפעול להסרת הספר עם סיום ההסכם.
הפרות המקנות זכות ביטול – בזמן סביר
157. בעניינו כאמור, אדגה העיד כי לשיטתו ההסכם נכרת לתקופה של שנתיים. עוד העיד כי רצה לסיים את ההסכם עוד במהלך שנים 2013 – 2014. אדגה לא הודיע על ביטולו של ההסכם באותו מועד, אלא במסגרת מכתב הדרישה משנת 2016. תקופה בת שלוש שנים מהמועד בו לשיטתו רצה לבטל את ההסכם ועד לביטולו אינה יכולה להיחשב כזמן סביר, אלא מעידה כי ככל שסבר כי קיימת לו זכות ביטול, הרי שוויתר על זכות זו.
158. עם זאת, מדובר בהסכם המערב חיובי השתדלות נמשכים, ועל כן בהסכם מסוג זה, מקום בו צד להסכם אינו שבע רצון מפעולת הצד השני, יש ליתן לו את הרשות ל"חדש" את זכות הביטול, בכפוף לארכה למפר לתיקון ההפרה. כפי שהוכח בהליך, הנתבעים לא התנגדו לסיום ההסכם, אלא לדרישותיהם הכספיות של התובעים (ועל כך בהרחבה עוד בהמשך).
הפרת זכויות היוצרים
159. במסגרת ההסכם הוקנו לקונטנטו "כל זכויות ההפצה של הספר באמצעות האינטרנט בשפות לועזיות" (סעיף 1 להסכם). כן הועברו לקונטנטו "כל זכויות ההפצה הבלעדיות של הספר בכל השפות הלועזיות (שאינן עברית) באמצעות המדיה המודפסת" (סעיף 8 להסכם). כך שבמסגרת ההסכם ניתן לקונטנטו רישיון ייחודי להשתמש בזכות היוצרים של אדגה באשר להעמדת הספר לרשות הציבור בשפות הלועזיות.
160. ציון שמה של קונטנטו על הספר כבעלת זכויות יוצרים בספר אינה מהווה הפרה של זכויות היוצרים של אדגה, אלא נעשתה מכוח ההסכם שבין הצדדים.
161. אין מחלוקת כי שמו של אדגה מופיע על הספר. שמו מופיע לבדו כמחבר הספר, הן בכריכת הספר והן בעמוד השני לספר, באופן שלא ניתן לטעות כי הוא מחברו (נספח 6 לתצהיר אדגה). כך גם בעמוד השלישי מופיע שמו של אדגה ראשון, ושמו של סמריק מופיע אחריו כ"Senior Editor and Producer". הטענה כי הפגיעה בזכותו המוסרית של אדגה היא משום ששמו של אדגה מופיע שני בציון זכויות היוצרים, הינה טענה קנטרנית שאין בה כל ממש. שמו של אדגה מופיע בהיקף ובמידה הראויים, ולא ניתן לראות בזה משום פגם ביצירה, סילוף או שינוי צורה, ועל כן יש לדחות את הטענה.
162. זאת ועוד. גם טענה זו הינה טענה בדיעבד המועלית רק בשנת 2016 במסגרת מכתבו של ב"כ התובעים אל הנתבעים. כזכור, אדגה קיבל את ספרו עוד בשנת 2011, ולא הביע לגביו כל השגה. ככל שראה בציון שמה של קונטנטו ראשונה במסגרת זכויות היוצרים משום פגיעה, יכול היה להאיר את עיני הנתבעים, אשר יכולים היו לפעול לשינוי. בהקשר זה עדותו של אדגה כי לא היה לו מושג שהנתבעים רשמו את עצמם כבעלי הזכויות בספר וגילה זאת רק לאחר המפגש עם עורכי דינו (עמ' 57 ש' 26 – 35) אינה אמינה. הספר היה בידי אדגה לאורך התקופה. הוא גם קיבל את העתקו קודם להוצאתו לאור, ויכול היה לראות את הדברים. אחת מהשתיים, או שמדובר בטענה בדיעבד אשר אינה אמת או שאדגה לא ראה בזמן אמת עובדה זו כפגיעה בזכויותיו או כפגיעה ביצירתו, ויש כאן משום ניסיון שאין לקבלו ליצור טענות יש מאין.
163. לסיכום האמור עד כה, לא מצאתי כי נעשו מצגי שווא כלפי אדגה או כי ההסכם הופר על ידי הנתבעים. גם לא מצאתי כי קיימת בענייננו הפרת זכות היוצרים של התובע ועל כן דין התביעה להידחות תוך חיוב התובע בהוצאות הנתבעים.
הסעדים
164. במסגרת סיכומיו עותר אדגה לסעדים הצהרתיים המצויינים במסגרת הסיכומים הכללים של התובעים (סעיפים 83 – 86), וכן לסעדים כספיים (במסגרת סעיף 8 לסיכומי אדגה). באשר לסעדים הכספיים – הרי שלאור כל המפורט לעיל, משלא התקיימה הפרה של ההסכם מצד הנתבעים, הרי שיש לדחות סעדים אלו.
165. למעלה מן הדרוש אוסיף ואומר כי גם טענות אדגה לגובה הפיצוי בגין הפסדי רווחים לא הוכחו. מבלי לגרוע מערכו של הספר ומהפוטנציאל הקיים בו, מדובר בטענות בעלמא. טענה להפסד רווחים המבוסס על תחזית מכירות ומחיר מתאים יש להוכיח בראיות ובאמצעות חוות דעת מתאימה, ואלו לא הובאו (וראו לעניין זה ע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800). העובדה כי הספר נמכר במספר מסוים של עותקים בשפה העברית, בתקופת זמן נתונה; אינה מחייבת כי כאשר יצא לעולם הגדול, ויתמודד עם מיליוני כותרים אחרים בשפע האדיר אותו מציעים האתרים האינטרנטיים; יימכר מספר זהה של עותקים, או יימכר בכלל. לא מן הנמנע כי ספרו של התובע מתקבל באופן שונה בעולם, אשר אינו מכיר ואינו מודע לסיפורם מעורר ההשראה והקשה של בני הקהילה האתיופית במסעם לישראל. מכל מקום, בהתאם לסעיף 10 לחוק החוזים תרופות נזק יש להוכיח. בענייננו, גם הנזק לא הוכח.
166. באשר לסעדים ההצהרתיים, כאמור, משלא הוכחה הפרה של ההסכם, יש לדחות את התביעה.
167. עם זאת, הנתבעים לא טענו בסיכומיהם כנגד הסעדים ההצהרתיים הכלולים בתביעות, ואף הסכימו להשיב את הזכויות לידי התובעים במהלך ההליך (וראו עמדתם של הנתבעים במסגרת הדיון מיום 22.4.2018 עוד בפני בית המשפט המחוזי בתל אביב, עמ' 8 ש' 13 – 15; וכן הסכמתם העקרונית להצעת בית המשפט מיום 7.5.2020, בעמ' 22 ש' 20; וכן בעמ' 28 ש' 28 – 34). על כן, בהעדר התנגדות, אני קובעת כי הזכויות בספרים יושבו לידי התובעים, כך גם יושב לידם כל החומר המצוי ברשות הנתבעים הקשור לספרים, לרבות מדיה מגנטית.
ד.2.ב. ת"א 36911-07-16- חיים אורון
168. חיים אורון (להלן: "אורון" או "התובע" בתביעה זו) העמיד את תביעתו על סך של 75,000 ₪.
169. אורון הוא המחבר ובעל זכויות היוצרים בספר "ממחשבה להצלחה". הספר בגרסתו האנגלית נקרא "From Thoughts to Success" (להלן: "הספר").
170. בין אורון לבין קונטנטו נכרת הסכם מיום 14.3.2011 להפצת הספר באמצעות האינטרנט ובמדיה המודפסת ולשווק זכויות התרגום מאנגלית (נספח 3 לתצהיר אורון, להלן: "ההסכם").
השלב הטרום חוזי:
171. לטענת אורון, סמריק הציג בפניו מצגים בדבר מוניטין הנתבעים, ניסיונם הרב והצלחותיהם בהפצה ובשיווק ספרים אחרים בחו"ל. כן הוצגו בפניו יכולותיהם הגבוהות של הנתבעים להגיע להצלחה במכירת הספר.
לטענתו, מכירות הספר היו המטרה שלשמה התקשר בהסכם. אולם לאחר שהתגלו נתוני המכירות הזעומים מאד של הספר, התברר לו כי הנתבעים כלל לא היו בעלי ניסיון בהפצה ושיווק של ספרים בחו"ל וכי הם לא פעלו במקצועיות להפצת הספר בחו"ל ולשיווקו. כל שהוצג בפניו טרם החתימה על ההסכם היו מצגי שווא כדי לשכנעו להתקשר בהסכם.
172. לא מצאתי כי אורון הוכיח שהמצגים שהוצגו בפניו היו מצגי שווא או מצגים אשר חרגו מדברי שבח, המלצה או "שיווק עצמי" (שכאמור אינם בגדר מצג שווא וראו בסעיפים 35 – 46 לעיל). פרט לטענות הכלליות שהועלו בתצהירו באשר למצגים (סעיפים 5, 12 ו- 13 לתצהיר אורון), אורון לא ידע להצביע אילו מהמצגים אשר הוצגו לו היו מופרזים באופן שהופך אותם למצגי שווא.
כך גם לא הוכחה טענתו כי רוב רובם של הספרים שהוצגו לו על ידי הנתבעים לא החזירו את ההשקעה בהם. באשר לנספחים 102 – 103, הרי שלא מצאתי לייחס להם משקל כלשהו (וראו לעיל במסגרת הדיון בתביעת אדגה בסעיף 83 לעיל). אורון הודה כי אינו מכיר נספחים אלו (עמ' 190 ש' 23 – 30). ומכל מקום, אמירות אלו אינן חורגות מאמירות כלליות בהן נוהגים "מוכרים" לפאר את מרכולתם, ואין בכך בבחינת מצג שווא.
173. טענתו העיקרית של אורון, אשר חזרה על עצמה במהלך עדותו כי המצגים לא עלו בקנה אחד עם התוצאה שהתקבלה וכלשונו: "הכל בסדר, רק דבר אחד לא בסדר, התוצאה היא אפס. זה הכל" (עמ' 191 ש' 20).
174. ראשית, כאשר ההטעיה אינה לגבי עצם העסקה ונתוניה אלא אך ורק לגבי תשואתה של העסקה, תועלתה או טובת ההנאה שתופק מביצועה, הרי שמדובר בהטעיה לגבי כדאיות העסקה ואין בכוחו של המוטעה, שהעסקה התבררה כבלתי מוצלחת מנקודת מבטו, לבטל את החוזה מחמת הטעיה (וראו בסעיפים 35 – 46 לעיל). טענתו של אורון שייכת לתחום כדאיות העסקה אשר אינה מקנה את הזכות לבטל את ההסכם ככל שההסכם לא הניב את התוצאה המקווה.
175. שנית, לא מצאתי בראיות שהוצגו לפניי כי המצגים שהוצגו בפני אורון באשר לכדאיות העסקה עולים כדי הטעייה. ואסביר:
176. קודם לחתימת ההסכם התנהל בין הצדדים משא ומתן אשר כלל כשתי פגישות, התכתבויות בדוא"ל ושיחות טלפוניות (סעיף 4 לתצהיר אורון; סעיף 3 לתצהיר בת זוגו שרה קאסוטו; נספח 2 לתצהיר אורון; עמ' 168 ש' 34 ו – 169 ש' 20 – 21; עמ' 206 ש' 17 – 18). במסגרת המשא ומתן הועברה לאורון, במסגרת מסמך כתוב, תמצית ההזמנה:
"מסלול הוצאה לאור של הספר באנגלית בעולם- ללא גבולות
שלבי הליווי: תרגום, עריכת תרגום, הגהה, עיצוב מחדש באנגלית של פנים הספר, עיצוב מחודש של העטיפה, מיתוג הספר מחדש באנגלית באמצעות צוות קופירייטינג, הדפסת עותקים שיווקיים של הספר, הפצה בעולם כספר מודפס POD, כספר דיגיטלי EBOOK וכן בירידי הספרים הבינלאומיים הגדולים בעולם. הפצה בכל המסלולים בעולם למשך לפחות שנתיים".
177. התמורה שסוכמה עמדה על 36,000 ₪ (1,000 ₪ לפני מע"מ ב – 36 תשלומים) בתוספת 50% מהסכומים שיתקבלו מכל מכירה שיועברו לכותב (תכתובת מיום 2.3.2011, נספח 2 לתצהיר אורון).
178. גב' קאסוטו, בת זוגו של אורון, היתה מעורבת במשא ומתן והעידה מטעמו. קאסוטו הגיבה בשם אורון להצעה זו ולטיוטת ההסכם וביקשה הבהרות ביחס למספר נושאים: ביחס לתקופת ההפצה באינטרנט; ביחס לקריטריונים בתמחור הספר; ביחס להפרת ההסכם; וביחס לתקופת הבלעדיות של ההפצה במדיה המודפסת.
כן ביקשה קאסוטו הבהרות באשר לנקודות יציאה – כגון "חרטה בשל אי אספקת הסחורה"; ביקשה לדעת מה קורה לאחר תום תקופת ההפצה בת השנתיים; וכן הבהרה באשר לפרקי הזמן בהם מועברים התמלוגים (תכתובת מיום 6.3.2011).
שאלות אלו קיבלו מענה מסמריק: כך, ובין היתר, השיב כי תקופת ההפצה באינטרנט עומדת על שנתיים מהמועד בו הספר מוכן, ולאחר תום תקופה זו אם הצדדים ירצו, יוכלו להשקיע 200 ₪ לחודש בהמשך עלויות ההפצה; כי תקופת הבלעדיות על ההפצה באמצעות המדיה המודפסת היא שנתיים מרגע שהספר בר הפצה; וכי הקריטריונים לתמחור הספר הם עלות הספר בישראל לערך. באשר להפרות ולתחנות יציאה השיב סמריק כי "אין אצלנו הפרות כלל. מזה 20 שנה..." וכי "אין מצב של אי אספקת סחורה" (מענה מיום 6.3.2011). תשובות אלו ככל הנראה הניחו את דעתו של אורון ("תודה על התשובות הממצות ומניחות את הדעת", תכתובת מיום 8.3.2011 נספח 2 לתצהיר אורון).
בסופו של יום הצדדים חתמו על ההסכם. התמורה ששולמה בסופו של יום שונתה מהמחיר שנקבע בהצעה ועמדה על סך של 35,496 ₪ (סעיף 10 לתצהיר אורון).
179. גם בהסכם זה נכללת ההצהרה וההתחייבות כי "המחבר מכיר בכך שייתכן ולא ימכרו כלל ספריו בחו"ל ולא יהיו לו כל טענה בנושא או דרישה או ציפייה מהמו"ל בנושא, שיפעל מצידו עם המחבר כמיטב יכולתו גם בתחום השיווקי" (סעיף 20 להסכם). וגם אורון טען בסיכומיו כי ראה בסעיף זה אפשרות קלושה בלבד, בלתי מעשית וחסרת סיכוי (סעיף 5 לסיכומי אורון).
180. אולם לא ניתן לקבל טענה זו. ייתכן כי אורון אשר האמין בספרו, אכן ראה באפשרות זו אפשרות קלושה. גם קאסוטו העידה כי האפשרות שהספרים לא יימכרו עברה בראשם (עמ' 170 ש' 14 – 16). אולם אין בכך כדי לפטור את אורון מהתחייבותו. כפי שעולה מתכתובות הצדדים, אורון ידע להעיר על סעיפים אשר לא היו ברורים לו, ולא מצא מקום להעיר על סעיף זה. אם ההתחייבות מצד הנתבעים למכירות הייתה כה ברורה, מדוע לא מצא להעיר על כך במסגרת הערותיו להסכם? לא מצאתי את תשובתו על כך במסגרת עדותו כנותנת מענה משכנע:
"כב' הש' אופיר: אבל השאלה שלי היא הרי, אתה תובע פה, ואתה תובע בגין מצגים ובגין הבטחות, אז לכן השאלה היא רלוונטית, כלומר במועד שאתה חותם על ההסכם, מה היו המצגים וההבטחות, מה הובטח לך שאתה טוען?
העד, מר אורון: היו לי ציפיות, אני לא יודע.
כב' הש' אופיר: ציפיות.
העד, מר אורון: היו לי ציפיות למכירה של לפחות כמה עשרות אלפי ספרים בעולם. למרות שאמרתי שהמינימום, אם אני מוכר רק 10 אלפים יחידות כמו בארץ, אז אני כבר מכסה את ההוצאה הזאת.
כב' הש' אופיר: אז למה הציפיות האלה לא באו לידי ביטוי בהסכם? כלומר למה, אם הציפיות שלך הן, זו שאלה שלי לנוכח ההסכם,
העד, מר אורון: כן, אני שואל אותו גם כן, למה,
כב' הש' אופיר: לא, אני שואלת אותך, אתה בא ואתה אומר 'אני באתי להתקשר בהסכם ויש לי ציפיות למכירות מסוימות, למינימום של מכירות'.
העד, מר אורון: נכון.
כב' הש' אופיר: אז למה במועד חתימת ההסכם לא חשבת לעגן את זה בהסכם.
העד, מר אורון: עשיתי טעות. הרבה דברים, אני לא משפטן, עשיתי טעות".
(עמ' 204 ש' 24 – 36 ועמ' 205 ש' 1 – 3).
181. כפי שהתרשמתי מעדותו של אורון, הטענה למצגי שווא עלתה כטענה בדיעבד, רק לאחר הצטרפותו לקבוצת התובעים וכחלק מהליכים אלו. כפי שעלה מעדותו, בזמן אמת מערכת הציפיות של הצדדים הייתה ברורה ומובנת – אורון אומנם ציפה למכירות, ולמכירת מספר עותקים דומה למספר העותקים שנמכרו בגרסתו העברית של הספר; אולם הוא ידע היטב כי אין מדובר בהתחייבות מצד הנתבעים, וכי קיימת האפשרות כי ציפייה זו לא תמומש.
182. מכאן, שמצגי השווא הנטענים לא הוכחו. לכל היותר, מדובר בטעות בכדאיות העסקה מצדו של אורון, אשר תוצאות ביצועי הנתבעים לא תאמו את ציפיותיו ערב חתימת ההסכם.
השלב החוזי:
האם ההסכם הופר – ההתחייבות לפעול כמיטב היכולת; אופן העלאת הספר לאמזון ולחנויות המקוונות; ההתחייבות לדו"חות תמלוגים ומכירות; תמחור הספר ותשלום התמלוגים:
183. אורון העיד כי תהליך התרגום והפקת הספר היה לשביעות רצונו (סעיף 14 לתצהיר אורון; עמ' 181 ש' 7). טענותיו באשר להפרות ההסכם התמקדו בשלב ההפצה והשיווק. אורון טען כי הנתבעים הפרו את ההסכם עימו בכך שלא פעלו כמיטב היכולת להפצה ולשיווק הספר:
לטענתו קונטנטו לא פעלה לשיווק והפצת הספר בערוצי ההפצה המתאמים לפי תוכנו – תחום הפסיכו-קיבירנטיקה ולא פעלה לאיתור קהלי היעד הרלבנטיים ולמיקסום אפשרויות המכירה. קונטנטו גם לא פעלה כמיטב יכולתה להפצת ושיווק הספר באתר אמזון, וכשהועלה הספר לאמזון הוא הועלה באופן מרושל וקלוקל. גם הפצת הספר בגרסתו המודפסת הייתה מוגבלת מאד, למספר חנויות מקוונות בלבד (סעיף 6 לסיכומי אורון).
184. הפרות נוספות להן טוען אורון הן הפרת ההתחייבות לדו"חות נתוני ההפצה והמכירה ולתשלום התמלוגים במועד. אורון טוען כי הנתבעים לא העבירו אליו דו"חות כלשהם וכי לא שולמו לו תמלוגים; וזאת על אף שביקש במספר הזדמנויות לקבל את הדו"חות. רק לאחר מכתב הדרישה נשלחו אליו הדו"חות.
185. בחינת טענות אלו צריכה להיעשות אל מול התחייבויות הצדדים בהסכם. במסגרת סעיפים 23 – 26 להסכם, לצד התחייבותה הכללית לפעול כמיטב היכולת, התחייבה קונטנטו התחייבויות ספציפיות הנוגעות להפצת הספר ושיווקו:
185.1. להעמיד את הספר למכירה למשך שנתיים כ - e-book וכ -printed book בחנויות מקוונות מובילות בעולם.
185.2. קונטנטו התחייבה כי הפצת הספר כמודפס ודיגיטאלי תכלול את המרת הקבצים הגרפיים לשיווק במדיות הדיגיטאליות, כיול הקבצים, והשכרת שטח מדף בחנויות הגדולות בעולם בקטלוגים הדיגיטאליים למשך שנתיים (סעיף 23 להסכם).
185.3. עוד התחייבה קונטנטו כי הספר ישווק בירידי ספרים בינלאומיים במשך שנתיים ויוצג שם למו"לים וסוכנים מהעולם.
186. אין מחלוקת כי הספר הועלה למספר חנויות מקוונות (כגון אמזון, אתר קונטנטו, גוגל ספרים, Fishpond, bookdepository, allbris, Waterstones; נספח 5 לתצהיר אורון).
187. כפי שעולה מראיות הנתבעים, הספר הופיע בקטלוג הבינלאומי של קונטנטו והוצג במסגרת ירידי הספרים הבינלאומיים בהם השתתפה קונטנטו (נספח 2 לתצהיר הנתבעים; נספח 104 לכרך נספחיהם המשותפים של התובעים). כך שהתחייבויות אלו של קונטנטו קויימו.
188. כאשר נשאל על כך בעדותו, התחמק אורון מליתן תשובה ישירה אודות ההפרות להן הוא טוען (עמ' 176 ש' 20 – 21; עמ' 177 ש' 19 – 23). את עיקר טענתו באשר להפרת התחייבות הנתבעים לפעול "כמיטב היכולת", הפנה אורון כלפי התוצאה. כפי שהעיד:
"התוצאה הייתה אפס, שהניסיון שלי עם כל הספרים האלה ששיווקתי ותרגמתי, כולל באנגלית, יש לי ניסיון, הספרים האלה נמכרו ביותר מ-10 אלפים יחידות בארץ שנתנו לי לעשות אלפי שקלים של עמלות, הוא לא סיפר אפילו 25 דולר שהוא אמר בעל פה שמגיע לי, גם לא נתן את זה.
...
ת: זה מה שמעניין אותי, כל השאר לא מעניין אותי".
(עמ' 176 ש' 4 – 10 וש' 17 – 21).
189. ואומנם, לא ניתן להתעלם מהמכירות הדלילות (עד לא קיימות) של הספר: במחצית השנה השנייה של 2013 כלל העותקים שנמכרו והורדו ללא עלות הסתכם לכדי 5 עותקים בסך הכל שהסתכמו לסך של 87.23 ₪ מתוכם הפיק אורון סך של 43.61 ₪ בלבד. במהלך השנים 2014 ו – 2015 לא נמכרו או הורדו כלל ספרים. ובמהלך המחצית הראשונה של 2016 נמכר עותק אחד בלבד (נספחים 14 ו – 15 לתצהיר אורון).
190. טוען התובע כי יש ללמוד אודות המכירות הפוטנציאליות מהיקף מכירות ספרו בעברית. אולם לא ניתן להקיש ולגזור מסקנות חד משמעיות ממכירות הספר בעברית על ההיקף הצפוי של מכירות הספר בגרסתו האנגלית ברחבי העולם. ראשית, הראיה שהובאה במסגרת נספח 20 לתצהיר אורון הוגשה שלא על ידי עורכה והיא רלוונטית לשנת 2003 בלבד, כך שמשקלה אינו גבוה. מעבר לכך, היקף מכירות הספר בעברית אינו בהכרח תחזית מדוייקת להצלחת הספר ברחבי העולם.
191. עם זאת, לא יכולה להיות מחלוקת כי מכירת 6 עותקים בלבד במהלך 5 שנים הינה בבחינת לעג לרש. ברור כי עובדה זו מהווה מקור אכזבה. אולם לא די באכזבת התובע, גם אם מוצדקת, לצורך הוכחת ההפרה הנטענית. ציפיית אורון למכירת ספרים בכמות דומה לזו שנמכרה בגרסה העברית ואכזבתו מהתוצרת העגומה אינן מספיקות. העדר השתדלות נלמד מהפער בין התוצאה שהושגה בפועל ובין התוצאה הצפויה. גם אצל אורון, הצפייה הובהרה היטב במסגרת ההסכם ולפיה "המחבר מכיר בכך שייתכן ולא ימכרו כלל ספריו בחו"ל ולא יהיו לו כל טענה בנושא או דרישה או ציפייה מהמו"ל בנושא, שיפעל מצידו עם המחבר, כמיטב יכולתו גם בתחום השיווקי". כך שהאפשרות כי לא ימכרו כלל ספרים בחו"ל היתה בגדר אפשרות צפויה. נכון הדבר כי על אף קיומה של אפשרות צפויה זו ציפיותיו הסובייקטיביות של אורון היו שונות; אולם בבחינת הציפייה "האובייקטיבית" כפי שהיא הוסכמה על ידי הצדדים, לא קיים פער בין התוצאה שהושגה בפועל ובין התוצאה הצפויה. בהעדר פער בין התוצאה ובין התוצאה הצפויה התובע לא הוכיח כי הנתבעים הפרו את חיוב ההשתדלות שלקחו על עצמם. וראו גם בעדותו של כרמי בדבר רמת הציפיות בתחום הרלוונטית גם כאן (סעיף 117 לעיל).
192. באשר לפעולות שנעשו על ידי הנתבעים לשם שיווק והפצת הספר העידו סמריק ובלום (סעיפים 23 – 28 ו – 30 לתצהירו של סמריק בתביעה זו; סעיפים 10, 13 ו – 27 לתצהיר בלום; עמ' 699 ש' 15 – 24). כן הוצגו הקטלוגים בהם נכלל ספרו של אורון (נספח 6 לתצהיר סמריק).
193. ספרו של אורון לא היה בבחינת "בן יחיד" לנתבעים. פעולות אלו לא נעשו באופן ספציפי ביחס לספרו, אלא כמכלול פעולות הנתבעים במסגרת טיפולם בכלל הסופרים. וייתכן כי הדברים היו צריכים לבוא לידי ביטוי בצורה ברורה יותר במסגרת הצגתם לתובע. אולם נעשו פעולות לשם שיווק הספר. גם אם אלו לא היו אפקטיביות דיין כדי לבוא לידי ביטוי בשורת הרווח, לא ניתן לבסס את הפרת חובת ההשתדלות רק על נתוני מכירה מינימאליים.
194. טענות אלו, כמו גם טענות אורון הנוגעות לאופן העלאת הספר לאתר אמזון (סעיף 26 לתצהיר אורון; סעיף 5 לסיכומיהן הכלליים של התובעים, בעמוד השני; סעיף 6 לסיכומי אורון), הן טענות הדורשות מומחיות.
195. הנתבעים טענו כי הפעולות שננקטו על ידי החברה באותה עת נעשו תוך מחשבה שיווקית של הצוותים המתאימים בחברה, בהתאם לאפשרויות באותה עת בממשקים של אמזון ואתרי המכירות (סעיפים 17 – 19 לתצהיר סמריק בתביעה זו).
196. אורון נשאל אודות טענות אלו בחקירתו הנגדית, אך התחמק מתשובה ושב וטען כי עיקר טענתו מופנית כלפי התוצאה (עמ' 175 ש' 32 – 36). כך שלא ניתן לבסס ממצאים באשר לטענות אלו רק על יסוד טענות התובע. באשר לחוות דעתו של כרמי, כאמור לעיל, לא מצאתי שיש בה משקל ואין היא מבססת טענות אלו גם ביחס לספרו של אורון (וראו בסעיפים 123 – 129 לעיל). כרמי החל לפעול בתחום החל משנת 2014, שנה שבה לשיטתו של אורון, הסתיים תוקפו של ההסכם. על כן, ובהעדר ראיה לא מצאתי כי התובע הרים את הנטל להוכיח כי הנתבעים הפרו את חובותיהם בהתאם להסכם.
197. בתצהירו אורון מוסיף וטוען באשר לאופן שבו עשו הנתבעים שימוש בכלי השיווקי של המבצעים החינמיים באמזון (סעיפים 28 – 29 לתצהיר אורון). בסיכומיהם הכלליים של התובעים הם שבו וטענה לעניין זה אך טענה זו נשמטה מסיכומיו הפרטניים של אורון. אורון מתייחס לעניין המבצעים החינמיים בקשר עם טענתו לחוסר תום לב והצגת מצגי שווא בשלב קיום ההסכם, ועל כך בהמשך.
198. בהתאם להסכם, תמחור הספר נעשה באופן בלעדי על ידי החברה, תוך עדכון המחבר (סעיף 6 להסכם). הודעה על התחלת הפצת הספר בחנויות המקוונות נשלחה לתובע עוד ביום 23.4.2012. ככל שסבר התובע כי תמחור הספר נעשה בחסר, או כי הוראה חוזית זו הופרה, חזקה עליו כי היה פונה לנתבעים. לא צורפה כל ראיה המעידה כי היו לתובע השגות על מחיר הספר או כי הוא מלין על כי תמחורו נעשה לא על דעתו. גם בעדותו הודה התובע כי מה שעניין אותו הוא "השורה התחתונה" – העדר המכירות, ולא מחיר כזה או אחר.
199. באשר לדו"חות נתוני ההפצה והמכירה, ההסכם קובע כי אלו יישלחו למחבר בתום כל שנה קלנדרית, והם יישלחו למחבר יחד עם התמלוגים תוך שלושה חודשים מתום השנה הקלנדרית. הנתבעים מכחישים כי התחייבויות אלו הופרו (סעיפים 31 – 32 לתצהיר סמריק; סעיפים 34 – 36 לתצהיר בלום; סעיפים 7, 30 – 32 לתצהיר דגון; עמ' 642 ש' 3 – 5; עמ' 630 ש' 18 – 21).
200. בעניין זה, מצאתי את גרסתם של הנתבעים חסרה. דגון ובלום העידו באופן כללי אודות נהלי הפעילות בחברה, אולם עדותם לא התייחסה באופן פרטני להתנהלות מול אורון. על כן לא מצאתי כי גרסתו של אורון נסתרה. גרסת אורון גם מוצאת תימוכין בהתכתבויות מזמן אמת, וליתר דיוק מהעדרן של התכתבויות אלו, ואפרט:
201. בלום יצר קשר עם אורון לשם קביעת מועד לסקירת המכירות של מחצית השנה הראשונה של 2012 ביום 27.9.2012 (נספח 6 לתצהיר אורון). פרט לתכתובת זו, אין כל אינדיקציה כי התקיימה פגישה כאמור, ומכל מקום דו"ח תמלוגים באשר לשנת 2012 לא נשלח ולא הוצג במסגרת ראיות הנתבעים. ככל שהיה דו"ח לשנה זו, חזקה על הנתבעים כי היו מציגים. אין גם כל ראיה בדבר משלוח דו"ח התמלוגים לשנת 2013. הנתבעים לא צירפו כל ראיה ממנה ניתן ללמוד כי נעשתה פנייה לאורון לשם תיאום מפגש פנים אל פנים עימו בעניין זה או תכתובת אחרת בעניין זה.
202. התכתובת הבאה בעניין זה נערכה בעקבות פנייתו של אורון מיום 29.10.2014, ממנה עולה כי נערכה פנייה קודמת בנושא, אשר לא נענתה (נספח 12 לתצהיר אורון). הנתבעים לא צירפו כל ראיה, או אינדיקציה אחרת המעידה כי הדו"חות לשנים 2014, 2015 ו – 2016 נשלחו במועד, או כי התקיימה פגישה בנוגע לתגמולים בשנים אלו. למותר לציין, כי המידע בעניין זה מצוי בידי הנתבעים, אשר היו יכולים להציג תיעוד יומן, תכתובת דוא"ל, עדות של נציג אחר או כל ראיה אחרת ממנה ניתן ללמוד כי הנהלים עליהם העידו בלום ודגון אכן התקיימו גם באשר לאורון.
203. מראיות אורון עולה כי הדו"חות צורפו במקובץ, במסגרת "דו"ח מסכם" שנשלח בהודעת דוא"ל מיום 29.3.2016 וכן במסגרת הודעות דוא"ל מימים 1.4.2016 ו – 30.9.2016 (נספחים 14 ו – 15 לתצהיר אורון). בהקשר זה, לא מצאתי כי תכתובת הדואר אשר הוגשה כ –נ/4 מעידה אחרת. מתכתובת דוא"ל זו ניתן ללמוד כי סמריק פנה לאורון ב – 13.9.2015 ואמר לו כי מנהל החשבונות ישמח להעביר מחדש את הדו"חות, וכי אורון השיב לו בבקשה ליצירת קשר באשר לדו"חות אלו. הא ותו לא. אותו מנהל חשבונות לא הובא להעיד, ולא צורפה כל התכתבות ממנה ניתן ללמוד כי הדו"חות אכן הועברו ומתי. על כן מצאתי לקבל את גרסת התובע, ולקבוע כי לא נשלחו דו"חות תמלוגים במועדים הקבועים בהסכם. כך גם לא הוצגה כל אינדיקציה להעברת סכום התמלוגים בגין חמשת העותקים שנמכרו בשנת 2013.
204. יחד עם זאת, התנהלות התובע מעידה כי על אף הפרת ההסכם באי משלוח דו"חות התמלוגים במועד, בזמן אמת הוא בחר שלא לבטל את ההסכם אלא להמשיך בהתקשרות. החל משנת 2012 לא נשלחו לתובע דו"חות התמלוגים. עם זאת, הפעם הראשונה במסגרתה מתריע התובע על רצונו בביטול ההסכם בגין הפרה זו היא במסגרת מכתב הדרישה שנשלח לנתבעים רק בשנת 2016. התובע בחר לשקוט על שמריו למעלה מארבע שנים ולא לטעון דבר כנגד אי משלוח הדו"חות. בכך ויתר על זכותו לבטל את ההסכם למפרע והעיד בהתנהגותו כי בחר להמשיך ולקיימו. על כן תביעתו להשבת הסכומים ששולמו במסגרת ההסכם אינה יכולה להתקבל. באשר לסעד הפיצויים, זה לא הוכח ועל כן דינו להידחות.
הצגת מצגי שווא וחוסר תום לב במהלך ההסכם
205. טוען אורון כי הנתבעים פעלו בחוסר תום לב ותוך הצגת מצגי שווא במהלך ההסכם, כאשר דיווחו לו דיווחים שונים על הזדמנויות מבטיחות או התעניינות בספר, אשר לא תאמו את נתוני המכירות שהוצגו בדו"חות ולא הובילו למכירות כלשהן (סעיף 6 לסיכומי התובע).
206. בהקשר זה, לא מצאתי כי הודעתו של בלום מיום 27.9.2012 לפיה "היה עניין גדול בסין במסגרת יריד הספרים בביג'ין בספרים שלנו" מהווה מצג שווא. בלום העיד על ההתעניינות במספר ספרים במסגרת היריד בביג'ין, אשר הובילו לקניית זכויות של שני ספרים על ידי הוצאות לאור סיניות (עמ' 713 ש' 1 – 4; עמ' 743 ש' 17 – 24). כפי שהעיד בלום מדובר היה במהלך ארוך טווח של כניסה לשוק הסיני, כאשר גם ספרו של אורון פורסם במסגרת הקטלוג בשפה הסינית. באשר להודעתו של סמריק כי "הספר שלך בתהליך מתקדם כמבוקש להפצה בתוך סין" (שצורפה במסגרת נספח 12 לתצהיר אורון), הודעה זו צורפה באופן קטוע, ולא ניתן להבין את הקשרה מבחינת ציר הזמן, כך שלא ניתן לקבוע האם במועד בו נשלחה היא מהווה מצג שווא.
207. הדבר שונה באשר להודעה מיום 6.10.2014. הודעה זו הנושאת כותרת "עדכון מקונטנטו- הספר שלך זוכה להכרה בעולם" במסגרתה נמסר לאורון כי "ספרך ממשיך לעשות חיל" (נספח 8 לתצהיר אורון) אינה עולה בקנה אחד עם המציאות. כיצד ניתן לומר כי ספרו של אורון זוכה להכרה בעולם והוא עושה חיל מקום בו הורדו נכון לאותה נקודת זמן 5 עותקים בלבד?! מדובר בהודעה ריקה מתוכן, בבחינת דברי חנופה ללא כיסוי. נראה כי כל מטרתה להשאיר את אורון תחת מסך עמימות, על מנת שלא יעזוב את מסגרת ההתקשרות. הודעה זו אינה עולה בקנה אחד עם תום הלב המוטל על הנתבעים, אשר היו צריכים לשקף לתובע את מצב המציאות כפי שהוא ולא ליצור תמונת מציאות מדומיינת.
208. עם זאת, וגם אם תוכן הודעה זו הוא מטעה, הרי שלכל היותר עומד לאורון סעד ביטול ההסכם מכאן ולהבא ואין לפסוק לו פיצוי שכן לא שינה מצבו לרעה ולא נגרם לו כל נזק – אובייקטיבי או סובייקטיבי – כתוצאה ממצג זה. אורון העיד כי הוא סבר שההסכם בטל מעיקרו אחרי שנתיים (עמ' 202 ש' 9 – 10) והבין היטב כי "אני ראיתי שאם שנתיים לא קרה כלום אין שום סיכוי שיקרה עוד משהו" (שם בש' 1). כך שבמועד קבלת ההודעה, אורון לא שינה את מצבו בצורה כלשהו, אלא סבר כי בכל מקרה ההסכם פג.
209. ויפים לעניין זה דברי אורון בעדותו. אורון הודה כי לא היתה לו כל מחשבה לתבוע קודם לפגישה שנערכה עם יתר התובעים בשנת 2016 (עמ' 212 ש' 24). בעדותו נחשף המניע האמיתי לתביעה. לא בגלל חוסר תום הלב שעולה מהודעה זו, לא בגלל העדר משלוח הדו"חות אלא בשל "אפקט העדר":
"בפגישה התברר לי שיש עוד כמה אנשים שלא קיבלו, לפי דעתם, את מה שהם רוצים להיות מסופקים איתו, ויש אנשים שרוצים לתבוע, ואני אמרתי, אם ככה אני גם כן" (עמ' 212 ש' 20 – 22; ההדגשה אינה במקור- ר"א).
210. במסגרת סיכומיהם הכלליים של התובעים הם טוענים כי הנתבעים הפרו את ההתחייבות לפעול להפצת הספר כספר מודפס, וכן הפרו את ההתחייבות לפעול להפצה במדיה המודפסת (סעיפים 61 ו – 65 לסיכומיהם הכלליים של התובעים). במסגרת סיכומיו הפרטניים של אורון, הפרות אלו אינן נטענות, ולא בכדי, שכן הנתבעים ביצעו את התחייבויותיהם בהתאם להסכם.
211. במסגרת סעיף 23 להסכם התחייבו הנתבעים להפצת הספר כספר דיגיטלי ומודפס והתחייבו לבצע את המרת הקבצים, לכייל את הקבצים בבתי הדפוס הדיגיטאליים ולהשכיר שטח מדף בחנויות הגדולות בעולם הקטלוגים הדיגיטאליים. התחייבויות אלו קויימו.
212. במסגרת סעיף 25 להסכם התחייבה קונטנטו להדפיס עותקים מתורגמים לצרכי שיווק. לא הוגדר מספר העותקים שקונטנטו תדפיס. באשר לטענת התובעים כי התחייבות לפעול להפצה במדיה המודפסת משמעה פרסום בעיתונות או במדיה מודפסת אחרת- הרי שאין לטענה זו סימוכין בלשון ההסכם אשר קובעת כי "ההפצה במדיה המודפסת כוללת הפצה של הספר עצמו למוציאים לאור ברחבי העולם שיתרגמו את הספר לשפתם וכן יפיצו אותו בארצם, בחנויות הספרים בארצם" וכן "ההפצה במדיה המודפסת כוללת הפצה של הספר עצמו באתרי האינטרנט המובילים בעולם" (סעיפים 9 ו – 10 להסכם).
הפרת זכויות היוצרים
213. לטענת התובע, ציונה של קונטנטו בספר כבעלת זכויות יוצרים בספר, ועוד קודם לציון שמו של המחבר, מהווה הפרת זכותו המוסרית בהתאם לסעיף 46 לחוק זכויות יוצרים. עוד טוען אורון, כי חרף הודעתו על ביטול ההסכם, הנתבעים לא פעלו להסרת הספר מערוצי ההפצה השונים והמשיכו בהפצתו ובכך הם מפרים את זכויות היוצרים שלו (סעיף 44 לתצהיר התובע; סעיף 4 לסיכומי התובע). הפרה זו מקנה לו סעד של פיצוי ללא הוכחת נזק עד לגובה המקסימלי הקבוע בחוק.
דינה של הטענה להידחות.
214. במסגרת ההסכם הוקנו לקונטנטו "כל זכויות ההפצה של הספר באמצעות האינטרנט בשפות לועזיות" (סעיף 1 להסכם) וכן הועברו לקונטנטו "כל זכויות ההפצה הבלעדיות של הספר בכל השפות הלועזיות (שאינן עברית) באמצעות המדיה המודפסת" (סעיף 8 להסכם). כך שבמסגרת ההסכם ניתן לקונטנטו רישיון ייחודי להשתמש בזכות היוצרים של אורון באשר להעמדת הספר לרשות הציבור בשפות הלועזיות (בהתאם לסעיפים 11(2), 11(5), 15 ו – 37 לחוק זכויות יוצרים).
215. כך שציון שמה של קונטנטו על הספר כבעלת זכויות יוצרים בספר אינה מהווה הפרה של זכויות היוצרים של אורון, אלא נעשתה מכוח ההסכם.
216. אין מחלוקת כי שמו של אורון מופיע על הספר. שמו מצויין על כריכת הספר כמחבר הספר וכן בעמוד השני לספר כך שלא ניתן לטעות כי אורון הוא מחברו (נספח 1 לתצהיר אורון). כך גם בעמוד השלישי מצויין שמו של אורון ראשון, ושמו של סמריק מופיע אחריו כ- "Senior Editors and Producers". הטענה כי קיימת פגיעה בזכותו המוסרית של אורון בכך ששמו של אורון מופיע שני בציון זכויות היוצרים, היא טענה קנטרנית. שמו של אורון מופיע בהיקף ובמידה הראויים ולא ניתן לראות בכך משום פגם ביצירה, סילוף או שינוי צורה, ועל כן יש לדחות את טענותיו אלו.
217. בהקשר זה לא ניתן להתעלם מכך שטענה זו מועלית רק בשנת 2016, במסגרת מכתב הדרישה. כזכור, אורון קיבל את ספרו עוד בשנת 2012 ולא הביע לגביו כל השגה. ככל שראה בציון שמה של קונטנטו ראשונה במסגרת זכויות היוצרים משום פגיעה, יכול היה להשיג על כך באופן אשר היה מביא לשינוי. אין זאת אלא שמדובר בטענה מאוחרת, אשר נולדה בדיעבד כחלק מתביעה זו.
218. באשר להסרת הספר, כפי שהעידו הנתבעים, קונטנטו פעלה ככל יכולתה להסיר את ספרו של אורון מערוצי ההפצה, והספר אינו מופיע באתר החברה. לא מן הנמנע כי קיימים ספרים מיד שנייה המוצעים למכירה, אולם אין הסרתם מצויה בשליטת קונטנטו (סעיפים 35 – 41 לתצהיר סמריק). כאמור לעיל, גרסה זו נתמכה בעדותו של כרמי, אשר העיד כי אם הספר יצא למערכות אחרות חוץ מאמזון, ישנו תהליך אותו יש לעשות, אולם הסרת הספר כליל מרחבי הרשת אינה תמיד אפשרית באופן מוחלט (ראו סעיף 156 לעיל).
219. באשר לספרים אשר צילומי מסך שלהם צורפו לתצהיר אורון, אורון לא פירט לגביהם ולגבי מקורם, כך שצילום המסך בלבד אין בו די כדי להוכיח האם מדובר בספרים המופצים על ידי הנתבעים או שמדובר בספרי יד שנייה או בספרים שקיימים במלאי החנויות המקוונות וגרסת הנתבעים לא נסתרה.
220. אומנם התובע טען בכתבי טענותיו ובתצהירו לפיצוי ללא הוכחת נזק ביחס להפרה זו. אולם ניכר כי אין מדובר בתביעה אותנטית של התובע, אלא גם טענה זו הוספה לתביעתו כחלק מכלל הטענות שהועלו על ידי התובעים כמכלול. כך, כאשר נשאל התובע בנוגע לפיצוי המתבקש הוא העיד כי הפיצוי לו הוא עותר ללא הוכחת נזק הוא בגין העדר המכירות, ולא ציין בעדותו את פגיעתו כתוצאה מהפרת זכויות היוצרים שלו (עמ' 209 ש' 10 – 14).
221. לסיכום עד כה, משלא מצאתי כי קיימת הפרה של זכויות היוצרים של התובע, הרי שלא עומדת לו הזכות לפיצוי, ויש לדחות תביעה זו תוך פסיקת הוצאות מתאימות.
הסעדים
222. במסגרת סיכומיו עותר אורון לסעדים הצהרתיים המצויינים במסגרת הסיכומים הכללים של התובעים (סעיפים 83 – 86), וכן לסעדים כספיים. באשר לסעדים הכספיים – הרי שלאור כל המפורט לעיל, משלא התקיימה הפרה של ההסכם מצד הנתבעים, הרי שיש לדחות סעדים אלו. אציין, כי תביעתו של אורון לפיצוי בגין הפסדי רווחים, לפי אומדן, בסך של 50,000 ₪, אינה נסמכת על ראיה כלשהי, וגם בשל כך יש לדחותה.
באשר לפיצוי בגין עוגמת הנפש שנגרמה לאורון, אותו הוא העמיד על סך של 25,000 ₪, אומנם מצאתי כי הנתבעים הפרו את ההסכם בכל הנוגע למתן דו"חות התמלוגים, אולם נוכח התנהלותו של אורון, אשר העיד בהתנהלותו על המשך קיום ההסכם, לא מצאתי כי יש לפסוק לו פיצוי כלשהו.
223. באשר לסעדים ההצהרתיים המבוקשים, כאמור לעיל, הנתבעים לא טענו בסיכומיהם כנגד הסעדים ההצהרתיים הכלולים בתביעות, ואף הסכימו להשיב את הזכויות לידי התובעים במהלך ההליך. על כן, בהעדר התנגדות, הזכויות בספרים יושבו לידי התובע, כך גם יושב לידי התובע כל החומר המצוי ברשותם של הנתבעים הקשור לספר, לרבות מדיה מגנטית.
ד.2.ג. ת"א 36940-07-16 תביעת מרגלית אילון והתביעה שכנגד
224. מרגלית אילון (להלן בהליך זה: "התובעת" או "אילון") העמידה את תביעתה על סך של 120,000 ₪. כפי שהתברר בהליך, מרגלית אילון היא מחוללת הליכים אלו והיא שיזמה ועמדה מאחורי הגשתם, ועל כך בהמשך.
225. אילון היא "הילרית, מטפלת, יועצת ומורה רוחנית" (בהתאם לעדותה) העוסקת בהנחיית קורסים וסדנאות בתחום מומחיותה. אילון היא המחברת ובעלת זכויות היוצרים בספר "ריפוי של מלאכים" אשר ראה אור בשפה העברית בשנת 2004. הספר תורגם לשפה האנגלית בשנת 2005 (להלן: "הספר").
226. ביום 1.9.2010 התקשר הצדדים בהסכם להפצת הספר ושיווקו (להלן: "ההסכם").
השלב הטרום חוזי:
227. טוענת אילון למצגי שווא שנעשו לה בשלב הטרום חוזי ולהפרת חובת תום הלב במשא ומתן. פרט לטענות, לא הובאו ראיות למצגי שווא אלו.
228. כפי שהעידו התובעת ובעלה, קדמו לחתימת ההסכם פגישות עם סמריק. אילון מתארת מפגש עם סמריק, במסגרתו סיפר לה על החברה ועל עצמו, נתן לה פלאייר שיווקי, ובסיומו קיבלה עותק מההסכם ותקציר הנקודות שעלו במפגש (נספח 3 לתצהיר התובעת). מצגים אלו, אותם מתארת אילון בפגישה שקדמה להסכם, לא הוכחו כמצגי שווא. אילון העידה כי היא הגיעה לסמריק בעקבות בן דודה, ד"ר דן אלפר, אשר שמע אודותיו מידידתו אושרת קוטלר שמסרה את ספרה לטיפולו. שמועות אלו דווקא תומכות בכך שמדובר באישיות ידועה בתחום התקשורת ובעלת ניסיון בהוצאת ספרים.
229. ההסכם עליו חתמה אילון כלל את התנייה המופיעה גם בהסכמים של תובעים אחרים לפיה אילון מכירה בכך שלא יימכרו כלל ספריה בחו"ל ולא יהיו לה כל טענה בנושא או דרישה או ציפייה מהמו"ל בנושא (סעיף 20 להסכם). התובעת טוענת בתצהירה (כפי שהועלה גם על ידי תובעים נוספים), כי לאור מצגי הנתבעים האמור בסעיף זה נראה לה כאפשרות קלושה. אין אני מקבלת טענה זו.
230. ראשית, לשון הסעיף ברורה ומבהירה היטב כי ייתכן ולא יימכרו כלל ספרים והתובעת ויתרה על טענותיה בעניין זה.
שנית, עדותו של בעלה של מר אילון, מר צביקה אילון (להלן: "צביקה") סותרת טענה זו. צביקה השתתף בפגישות שקדמו לחתימת ההסכם והעיד כי התעורר בו חשד לגבי ההתקשרות, שכן סמריק לא נתן תשובות ברורות באשר לסיכונים ולסיכויים לגבי מכירת הספר בעולם. בחקירתו הנגדית הוסיף והעיד כי הוא שאל את סמריק במפורש אודות ההתחייבות למכירות וסמריק הסביר כי הוא לא יכול להתחייב מראש אולם הם הבינו שיש לו ניסיון בתחום והוא עוסק בכך עשרות שנים (עמ' 39 ש' 20 – 23). צביקה תיאר את האווירה בפגישות: "האווירה הייתה שסמריק יודע למכור, עובדה שיש אצלו סופרים אחרים והוא מוכר ומוכרים וזאת היתה המטרה שלנו לבוא אליו כדי שהוא יפיץ את הספר כדי שנמכור אותו" (עמ' 40 ש' 23 – 25). עוד העיד צביקה, כי הוא סבר לאור ניסיונו בתחום השיווק כי קיימת בעייתיות בהעדר ההתחייבות למכירות, והציף את הבעייתיות בזמן אמת (עמ' 42 ש' 10 – 17; עמ' 45 ש' 4). מעדותו של צביקה עולה בבירור כי סמריק לא הבטיח מכירות ולא התחייב למכירות. עובדה זו היתה ידועה היטב לתובעת, גם נוכח עמדתו של צביקה. על כן הדברים שנאמרו על ידי סמריק אינם בבחינת מצגים שניתנו לתובעת אלא בבחינת דברים הנאמרים במסגרת שיחת שיווק עצמי. במסגרת זו הציג סמריק את היכולות שלו ושל החברה, אשר כללו ייצוג סופרים רבים ומכירת ספרים. עובדות אלו כאמור לא נסתרו.
שלישית, התובעת עצמה הודתה בעדותה כי היא היתה מודעת לסיכון הקיים והיתה מודעת לתניית הפטור המופיעה בהסכם אך חשבה בזמן אמת "מה כבר יכול להיות, המקסימו, נניח אם הוא לא יעמוד בהבטחות או לא יעשה, תוך שנתיים ניקח את הספר בחזרה ונדאג לו הלאה" (עמ' 106 ש' 14 – 17).
על כן, ועל אף שאין ספק כי הן התובעת והן סמריק קיוו למכירות; לא ניתן לומר כי מדובר במצגי שווא. התובעת מתוך מודעות לסיכון הקיים בהתקשרות בחרה באופן תבוני ומודע ליטול אותו ולחתום על ההסכם. טענתה כיום למצג שווא המקנה זכות ביטול ופיצויים היא טענה כבושה, הנטענית בדיעבד ואינה יכולה לעמוד.
השלב החוזי:
231. נוסחו של ההסכם עם אילון דומה להסכמים אשר נחתמו עם מרבית התובעים אחרים, והוא כולל, בין היתר, את ההתחייבויות הבאות:
231.1. התחייבות קונטנטו לפעול כמיטב היכולת להפצת הספר באינטרנט ובמדיה המודפסת. בכלל זה את התחייבות קונטנטו להעמיד את הספר למכירה במשך שנתיים "כ- e-book וכן כ- printed book בחנויות מקוונות מובילות בעולם. ההפצה כספר מודפס ודיגיטלי ברחבי העולם כוללת: א. המרת הקבצים הגרפיים לשיווק במדיות הדיגיטליות בחו"ל לגודל הספר המותאם להפצה בחנויות העולם. ב. כיול הקבצים בבתי הדפוס הדיגיטאליים בחו"ל SET UP ג. השכרת "שטח מדף" בחנויות הגדולות בעולם בקטלוגים הדיגיטאליים למשך שנתיים" (סעיף 23 להסכם).
231.2. הספר ישווק מרגע תרגומו לאנגלית בירידי ספרים בינלאומיים במשך שנתיים ויוצג שם למו"לים וסוכנים מהעולם (סעיף 24 להסכם).
231.3. בנוסף התחייבה החברה להעמיד לרשות התובעת במה ברשת האינטרנט לפרסום קטעים מהספר (בעברית ובאנגלית) לצורך בניית קהילת קוראים לספר (סעיף 25 להסכם)
232. סעיף אשר אינו מופיע בהסכמים אחרים נוגע לסיום תקופת ההתקשרות (סעיף 23ד' להסכם). הוסכם כי בתום כל שנתיים של הפצה יוארך ההסכם באופן אוטומטי למשך שנתיים נוספות תמורת סכום של 7,200 ₪ לפני מע"מ (ב-24 תשלומים) אלא אם יבחר מי מהצדדים להודיע על סיום ההתקשרות בתום כל שנתיים של הפצה. בכל מקרה הוסכם כי גם בתקופת ההארכה ניתן להביא את ההסכם לידי סיום כל חצי שנה, ואז יופסק פירעון התשלומים.
233. אין מחלוקת כי ספרה של התובעת הושק והועלה לחנויות המקוונות (עמ' 76 ש' 9 – 12). כפי שעוד הוכח ספרה של התובעת הוצג במסגרת הירידים הבינלאומיים ונכלל בקטלוג הבינלאומי של החברה (נ/8; עמ' 72 ש' 10 – 17).
234. אילון טוענת להפרות הסכם הבאות לידי ביטוי בתמחור הספר, ברשלנות וחוסר מקצועיות בטיפול בתרגום ספרה, באי משלוח דו"חות תמלוגים, וכן למצגי שווא והתנהלות בחוסר תום לב במסגרת ההסכם. אקדים ואומר כי לא מצאתי שהתובעת הוכיחה טענות אלו.
235. בהתאם להסכם, תמחור הספר ייעשה על ידי החברה בשיתוף המחבר (סעיף 4 להסכם). כפי שהוכח, תמחור הספר היה ידוע היטב לאילון והיא ניהלה עליו התכתבות עניפה על סמריק (וראו בנספח 17 לתצהירה). כך שלא מצאתי בטענה להפרת ההסכם בעניין זה ממש.
236. באשר לתרגום ספרה ולטענותיה בדבר חוסר מקצועיות בהתנהלות מולה, אכן מהתכתבויות הצדדים עולה כי התובעת הלינה מספר פעמים אודות ההתנהלות בנוגע לספרה. כך במסגרת הודעת דוא"ל מיום 27.9.2011 היא מעלה מספר נקודות לתיקון- באשר לשם הספר והעדר תמונת הספר. תלונות אלו קיבלו מענה נציגת קונטנטו, נטלי ביום 5.10.2011 (נספח 10 לתצהיר התובעת). התובעת שבה על תלונותיה בתכתובת מיום 23.4.2012 תוך שהיא כותבת: "אני חייבת לציין שבשלב זה אני חשה תסכול ואכזבה גדולים מאד מן ההתנהלות הכללית. אני מרגישה שהטיפול בי וספרי אינם רציניים ובמידה רבה אני מרגישה כאילו הבדיחה על חשבוני". על כך קיבלה התובעת מענה ביום 24.4.2012 כי נשלחה בקשה בשנית להפצת הספר מחדש. בהתכתבות דוא"ל מיום 20.1.2013 התובעת שוב מלינה על התנהלות התרגום, על סכום התמורה, על המכירות הזעומות ועל מצגי שווא שניתנו לה על התעניינות בספרה מצד מו"לים מחו"ל (במאמר מוסגר אציין, כי על אף שכל התכתבות הסתיימה במילים "באור ואהבה", אלו לא שפעו מתוכנם ומנגינתם של התכתובות). כך שתלונות התובעת אומנם עולות לאורך המערכת ההסכמית, אולם בזמן אמת היא בחרה שלא לבטל את ההסכם. ככל שאסטרטגיית השיווק לא היתה לרוחה, יכולה היתה - בהתאם להוראות ההסכם – להביאו לכדי סיום. התובעת לא עשתה כן. לא רק זאת, אלא שתקופת ההסכם הוארכה בהסכמה לשנה נוספת, ללא תשלום נוסף (נספח 21 התכתבות מיום 10.8.2013 - 11.8.2013).
237. גם טענותיה באשר לאי משלוח דו"חות תמלוגים התגלו כלא נכונות. הדו"חות נשלחו לתובעת (נספח 32 לתצהיר התובעת), וכן נמסרו לה הנתונים הנוגעים לספרה במסגרת שיחות חצי שנתיות (נ/14; עמ' 153 ש' 15- 18) .
238. התובעת טוענת למצגי שווא שהוצגו לה במהלך ההסכם. טוענת התובעת כי העדכונים שנמסרו לה בדבר הצלחת ספרה אצל מו"לים וסוכנים מרחבי העולם היו מצגי שווא ולתמיכה בטענה זו מצרפת תכתובת דוא"ל מיום 14.6.2012 מבלום שמעדכן כי מו"ל בריטי בחר בספרה "לבחינת לקטורה ראשונית" וקיבלו הודעה כי הספר עבר את הבדיקה הראשונית וכי "קיים סיכוי שהם יבחרו בו להפצה ושיווק ברשת שלהם".
לא מצאתי כי יש בתכתובת זו כדי להוכיח מצגי שווא. כפי שעולה מהתכתובת אין מדובר בהבטחה למכירות אלא בסיכוי. כך גם עולה מהתכתבות מיום 1.11.2012 בעקבות יריד הספרים מפרנקפורט (כן בנספח 9 לתצהיר הנתבעים).
239. כפי שעוד עולה מהתכתובות, העדכונים לא היו רק חיוביים. במסגרת התכתבות זו בלום מעדכן כי מו"ל סקוטי שלקח את הספר להערכה ביריד לונדון הודיע שבשלב זה לא יקנו את הזכויות לספר. כך שתמונת המצב שוקפה לאילון, על דובשה ועל עוקצה.
240. גם לא מצאתי ממש בדבר טענתה למצג שווא שהוצג לה בנוגע להיות הספר רב מכר באמזון. בלום העיד כי הסביר לאילון ולבעלה באופן מפורש כי רב מכר באמזון זה כלי שיווקי (עמ' 723 ש' 23 – 24). הדברים נתמכים מהתכתובת דוא"ל מיום 26.5.2013. במסגרת הודעת דוא"ל זו מסביר בלום מפורשות כי מדובר במבצע אשר בחמשת הימים הראשונים שלו הספר הדיגיטלי מופץ ללא תשלום, אח"כ מחירו של הספר הדיגיטאלי הוא 6.99 $, וכי נכון לנקודת הזמן בה נכתבה ההודעה הוא כבש את המקום הראשון.
התובעת עומתה בחקירתה הנגדית עם עובדה זו, אך תשובתה לא נתנה מענה מספק, והיתה בבחינת עדות מתפתחת, אשר לא באה לידי ביטוי בתצהירה, וגם לא נסמכה על אסמכתא כלשהי או ראיה מזמן אמת (עמ' 84).
גם מצילום המסך שצורף ניתן לראות כי מדובר ב-Top 100 Free (נספח 14 לתצהיר התובעת, אשר צורף גם במסגרת נספחים 15 ו- 16).
וכן מהתכתבות מזמן אמת עולה כי התובעת היתה מודעת בבירור למשמעות היות הספר רב מכר באמזון, כפי שכתבה במסגרת הודעת דוא"ל מיום 28.7.2013 "אתה שב ומזכיר כל פעם שהספר נכנס לרשימות רבי המכר של אמזון אבל אין לזה שום ערך אם הוא מחולק בחינם". על כך משיב לה סמריק ומסביר לה את אסטרטגיית השיווק העומדת מאחורי קמפיין זה. מהתכתבות מזמן אמת עולה כי הצדדים ניהלו על כך שיח (או יותר נכון ויכוח). הדברים היו ברורים וידועים (נספח 17 לתצהיר אילון). גם בקטלוג הנתבעים הוצג רב המכר כרב מכר בחינם כפי שאישר בלום (עמ' 728 ש' 6 – 7).
241. כאשר עומתה בחקירתה עם הפעולות שנעשו על ידי הנתבעים, היא השיבה כי העדר התוצאות מעיד על העדר השיווק:
"עם כל הקשרים למה לא סודר איזו כתבה, איזשהו ראיון, איזשהו משהו שבאמת מקדם, זה לא מספיק לשים ספר על המדף, זה גם בעידן המחשב, זה לא העניין שבן אדם רץ, הוא רץ מארץ לארץ ומחלק ספרים ומופיע ומשכנע, בלחיצת כפתור הקובץ עובר לכל המפיצים או כל איםה שצריך, זה עדיין לא הפצה במובן שיש לה איזשהם תוצאות, אנחנו רוצים שהספר יימכר, אם הוא לא נמכר, הוא אמר לי שזה לא נמכר, אז איפה הפרסום? איפה השיווק? איפה הכוח של הדבר הזה?" (עמ' 77 ש' 5 – 12).
וכן:
"על זה אני מדברת, על תוצאות שאין להפצה ולא לשיווק, זהו, הופיע בתערוכות נכון, אבל יחד עם עוד מאות ספרים, זה לא שיווק...." (עמ' 78 ש' 23 – 24 ועמ' 79 ש' 1).
וכן:
"הכל נמדד בתוצאה, אני באתי בשביל תוצאות לא נעשה כלום בשביל התוצאות. סליחה, אני לוקחת את המילה' כלום' בחזרה, בסדר? נעשה מעט מאד, המינימום האפשרי בשביל התוצאות" (עמ' 103 ש' 12 - 14 ).
וזאת כאמור, כאשר התובעת חתמה באופן מודע על כי אין כל התחייבות לתוצאות.
242. ניכר כי התובעת אינה משלימה עם העובדה שאין עליה מחלוקת – כי ספרה אינו נמכר בעולם באופן משמעותי. מדובר בספר המהווה מדריך מעשי לטיפול אנרגטי-רוחני ול'הילינג' ועוסק בנושאים כגון ביטול קללות ועין הרע; הסרת מחסומים; קריאת מחשבות; ריפוי עם 'אור אלוהי'; השבת חלקי נשמות אבודות; וגלגול נשמות (כך מפורט בכריכת הספר שצורפה כנספח 14 לתצהיר הנתבעים). אך העדר המכירות אינו מעיד על הפרות ההסכם. תוצאות המכירות הדלות יכולה לנבוע מגורמים שונים, שאינם בהכרח פעולות הנתבעים. ייתכן והביקוש לנושאים אלו אינו גדול מלכתחילה והשוק הרלוונטי מצומצם מלכתחילה, לא ניתן לקבוע מסמרות בכך, שכן לא הוצגו לי ראיות בדבר השוק הרלוונטי לנושאי ידע אלו ובדבר הביקוש הקיים לנושאים אלו. ייתכן וקיימים פערי תרבות בין השוק הישראלי והשוק הצפון אמריקאי/ אירופי/ סיני הבאים לידי ביטוי במכירות הדלות; ייתכן ותוכן הספר או איכותו אינם מושכים מספיק את הקהל הרלוונטי; וייתכנו סיבות נוספות. מכל מקום, הנטל על התובעת להוכיח את תביעתה, לרבות טענותיה אלו, וזאת לא מצאתי שעשתה.
243. ויפים לעניין זה דברי מומחה התובעת עצמה- כרמי – אשר העיד:
"מרגלית אילון, אני גם אגיד לך דבר נורא פשוט, אני לא רציתי לעבוד איתה, אמרתי לה שאין לה סיכוי עם הספר שלה. היא פנתה אליי כמה פעמים ואמרתי שאני לא רוצה לעבוד עם הספר שלה. ואז אחר כך היא אמרה לי 'או קיי, אז יש לי ספר אחר', ביקשנו הצעת מחיר ואז היא אמרה לי שאין לה כסף ואמרתי לה 'תשמעי, אם המטרה שלך כלכלית אל תעשי את זה' ובזה זה נגמר". (עמ' 489 ש' 5 – 9, ההדגשות אינה במקור- ר"א).
244. אילון הודתה כי כרמי אמר לה כי ספרי רוחניות בקושי נמכרים, בדומה לספרי שירה, והיא לא הסכימה עימו (עמ' 139 ש' 14 – 18). נראה כי התובעת מתעלמת מחוות דעת של מומחים לשיטתה ותולה את אכזבה בנתבעים ובהם בלבד.
245. בהקשר זה כאשר כרמי עומת עם תגובתה של אילון, אשר טענה שלא שמעה זאת ממנו, השיב "כל אחד זוכר את מה שהוא רוצה" (שם בש' 14). ונראה כי בזה מתמצית תביעת התובעים כולם ופרט תביעתה של התובעת.
הורדת הספר מערוצי ההפצה והפרת זכות היוצרים:
246. טוענת התובעת כי הנתבעים לא פעלו להורדת הספר מכל ערוצי ההפצה שלהם ובכך הפרו את זכויות היוצרים שלה. ראיות הצדדים מעידות אחרת. הנתבעים פעלו להוריד את הספר מכל ערוצי ההפצה שלהם. באשר לגרסה הדיגיטאלית הפעולות הניבו תוצאה כמעט מיידית, אולם באשר לגרסה המודפסת הדברים פעלו באיטיות יותר. כך מהתכתבות מיום 19.1.2014 עולה כי הספר הוסר כליל מכל חשבונות אמזון שבניהולם של הנתבעים וכי לא קיימת גרסה דיגיטלית; באשר לגרסת נייר מודפסת, נאמר לתובעת כי אמזון מוכרת מהמלאי הקיים אצלה, על כן הורדת הגרסה המודפסת תארך זמן (נספח 27). כך שבו והסבירו לתובעת נציגי הנתבעים גם בהתכתבות מיום 4.3.2014: "בהודעת ההפצה שהעברו בחודש אוקטובר למפיץ הבינ"ל איתו אנו עובדים אינגרם הפסיקו להפיץ את הספר והוא ירד גם מהחשבונות הפנימיים שלנו. כיוון שהספר הודפס בכמה עותקים על ידי אמזון ויש אצלם מספר עותקים במלאי הם יסירו את הספר סופית מההפצה רק לאחר שיאזל הספר האחרון במלאי. אני בודקים כעת כמה ספרים נותרו במלאי כדי שנוכל אנחנו, קונטנטו, לרכוש בעצמנו את הספרים ולסיים את המלאי שבאמזון" (נספח 18 לתצהיר הנתבעים).
247. כפי שעוד הוסבר לתובעת בהזדמנות אחרת, הימצאות גרסה מודפסת אינה פוגעת בבלעדיות שדורשת אמזון לצורך שיווק דיגיטאלי והיא יכולה לפתוח ערוץ משלה. ביום 21.5.2014 הודיעו לה שקנו את הספרים שהיו לאמזון במלאי (נספח 34 לתצהיר התובעת).
248. לעניין זה העיד גם כרמי ותיאר את התהליך. כרמי העיד כי ספר דיגיטאלי הוא פשוט להורדה, אבל "לספר פיזי זו בעיה יותר גדולה כי יש כל מיני מערכות בתוך אמזון... וזה מופץ במקומות אחרים אז הספר מופיע בעוד נגזרות או באתרים נוספים כי אמזון נותן אפשרות לכל מיני אתרים אחרים לשווק את זה גם. אז השאלה היא בעצם איך נחתם בין הסופר, האם הספר הזה נמצא רק באמזון או שהוא באמת כבר יצא למערכות אחרות. אם הוא יצא למערכות אחרות צריכים לעשות עבודה פה, צריכים ללכת לפנות לכל המגזרות האלה ולהגיד שיורידו אותו, שימחקו אותו, ואז לבקש מאמזון, להגיד שהספר נמצא. עכשיו יש בעיה נוספת, אם אנשים קנו ספרים (לא ברור), יש תהליך.... אם אנשים נגיד קנו אותו והוא מופיע צריך לגרום לכך שלא יהיה קניות כי אמזון לא רוצה לפגוע באנשים שמחזיקים את הספר ביד. יש בזה תהליך שאפשר לעשות, אפשר לבקש מאמזון שימחק את זה, אפשר, זה תהליך שצריך לעשות. האם הוא תמיד אפשרי? התשובה היא לא" (עמ' 487 ש' 10 – 25). וכאמור, מדובר במומחה מטעם התובעת.
249. התובעת צירפה צילומי מסך מהם ניסתה ללמוד כי הספר עדיין מופץ (נספח 29 לתצהיר התובעת). אולם אלו אינם בעלי משקל ראייתי המאפשר לקבוע על בסיסם ממצאים עובדתיים. עיון בצילומי מסך אלו מגלה כי בחלק מהאתרים הספר אינו זמין (באתר אמזון נכתב this book is not available כך גם בעמ' 108). באתרים נוספים הגרסה המודפסת מוצעת למכירה כמשומשת (Buy used, עמ' 100, כן בעמ' 117 וכן בעמ' 125 לתצהיר התובעת).
התובעת הודתה כי לא ניסתה לקנות את הספרים, כך שלא הוכח כי הם אכן מצויים למכירה (עמ' 147 ש' 19 – 20).
נוכח על האמור, לא מצאתי כי התובעת הוכיחה טענותיה אלו, ובהתאם לא מצאתי כי זכויות היוצרים של התובעת הופרו על ידי הנתבעים.
250. אציין, כי עדותה של התובעת בבית המשפט התאפיינה בלעומתיות ונסיונות להתחמק משאלות שאינן נוחות לה. כאשר עומתה עם כך טענה כי היא "אדם פשוט" (עמ' 102 ש' 21 – 22); כי אינה מרוכזת (עמ' 104 ש' 14, עמ' 105 ש' 4 – 5) וכן טענה כי זה "ביזיון" שתענה על השאלה שנשאלה באשר לפנייה לאמזון (עמ' 125 ש' 24).
כאשר נשאלה אם התייעצה עם אנשים באשר להורדת הספר מאמזון התחמקה והשיבה שהתייעצה עם כל מיני אנשים שאינה זוכרת (עמ' 126 ש' 23). כך גם כשנשאלה אם פנתה אל כרמי ודיווחה לו אחרי השיחה עם דגון שהציע כי יצור עימו קשר (עמ' 134 ש' 14 – 15).
גם כאשר נשאלה באשר למכירות ספרה הראשון בגרסתו העברית, לגביו טענה כי היה רב מכר, התחמקה מתשובה וטענה כי אינה יכולה להעריך, אך בסופו של דבר העריכה את המכירות באלפים (עמ' 143 ש' 24 – 25 ועמ' 144 ש' 7).
251. גרסתה של אילון גם השתנתה והתפתחה במהלך עדותה. כך, בעוד שבתצהירה היא טוענת כי התביעה הוגשה עקב ההפרות ומצגי השווא שהוצגו לה, בעדותה הבהירה כי התביעה הוגשה על מנת "לשחרר את ספרה מהשבי" ובגלל שפניותיה להוריד את הספר לא נענו ולא התקבלו (עמ' 107 ש' 7 – 9). כן טענה כי אם היו משחררים את ספרה בתום שנתיים, התביעה לא היתה מוגשת (עמ' 108 ש' 1). כאשר עומתה עם העובדה שהקבצים של ספרה הושבו לה, טענה כי אומנם קיבלה גרסת וורד וגרסת PDF, אולם לא קיבלה את הגרסה המותאמת להעלאה אלקטרונית- קובץ ה-Indesign (עמ' 116 ש' 2).
בהקשר זה, כאשר נשאלה מדוע לא פנתה באותה תקופה לאמזון או ביקשה מבני כרמי שייעץ לה כיצד "לשחרר את ספרה משביו" השיבה "בני כרמי עובד בשבילו? אני צריכה לגייס מישהו להביא אליו כדי שהוא ישב איתו וילמד אותו איך להוריד ספר מאמזון?" (עמ' 127 ש' 13 – 14). ברור כי אם היתה אכן מעוניינת בשחרור ספרה, ולא בהקמת טענות כנגד הנתבעים, היתה פועלת לשם כך.
גם כאשר נשאלה על השיחות עם כתב מאקו בתחילה הכחישה, אולם כאשר עומתה עם תוכן הכתבה אשר דמה לסיפור אותו סיפרה התובעת בתצהירה הודתה כי "כן, זה נשמע לי הסיפור שלי. אבל אני לא יודעת איך זה הגיע אליו בכלל, אני לא זוכרת שסיפרתי לו דבר כזה" (עמ' 165 ש' 13 – 14).
252. אין זו אלא שעניינה של תביעת אילון אינו בשל הפרות ההסכם הנטענות או מצגי שווא שלא נעשו; עניינה של תביעתה גם אינו בהשבת ספרה. שכן אם היתה רוצה זאת, היתה יכולה לפעול להשבתו. עניינה של התביעה היא בפיצוי כספי – פיצוי על האכזבה שנחלה בגין כשלון מכירות ספרה. אולם אכזבה בלבד אינה יכולה להוות עילת תביעה. פרט לאכזבתה המוכחת של אילון, תביעתה לא הוכחה. לא הוכח כי ניתנו לתובעת מצגי שווא הן בשלב הטרום חוזי והן בשלב החוזי, לא הוכחה רשלנות הנתבעים וכן לא הוכחו ההפרות הנטענות של ההסכם. על כן דין תביעתה להידחות.
התביעה שכנגד
התביעה שכנגד וטענות הצדדים
253. במסגרת הליך זה הוגשה על ידי סמריק תביעה שכנגד על סך של 1,199,999 ₪ בגין לשון הרע. ביסודה של התביעה מספר פרסומים שנעשו על ידי אילון לאחר הגשת תביעתה ובמסגרתם היא מאשימה את סמריק ב"נוכלות", "גזל", "שקריות", "הבטחות שווא", "הולכה בכחש" והשתלטות על ספרה.
254. כתב התביעה שכנגד התייחס לשלושה פרסומים:
254.1. הפרסום הראשון – נעשה ביום 20.7.2016 במסגרת תגובה למאמר אודות החברה כתבה אילון את הדברים הבאים: "שלום בן, אתה בר מזל ואני אומרת לך זאת ממקום של מי שהתנסתה בהתקשרות קשה ומכאיבה (בלשון המעטה) עם מר נתנאל סמריק וקונטנטו דה סמריק. התקשרות שהתאפיינה בהבטחות שווא, בשקריות, בהולכה בכחש... בתום השנתיים הודעתי לו שבכוונתי להפסיק לעבוד איתו, וביקשתי לקבל את ספרי בחזרה. אך מאז ועד היום, 2016, מסרב קונטנטו להחזיר לי את ספרי, והספר "שבוי בידיו....". (נספח א' לכתב התביעה שכנגד, להלן: "הפרסום הראשון"; ההדגשות אינן במקור- ר"א).
254.2. הפרסום השני – נעשה ביום 3.9.2016 במסגרת פוסט ברשת הפייסבוק ובו כתבה אילון: "האיש הזה, נתנאל סמריק, מהוצאת קונטנטו דה סמריק, השתלט על זכויות ספרי "ריפוי של מלאכים" ולמרות שעפ"י החוזה ההתקשרות בינינו היתה אמורה להסתיים כבר בשנת 2012, הוא עדיין מוכר את ספרי באמזון ובחנויות מקוונות ברחבי העולם, אינו מעביר דוחות מכירה ולא תמלוגים. אני ו- 17 יוצרים אחרים הגשנו נגדו תביעות לבית המשפט, היכנסו קראו ושתפו!!" (נספח ב' לכתב התביעה שכנגד, להלן: "הפרסום השני"; ההדגשות אינן במקור- ר"א).
254.3. הפרסום השלישי – נעשה ביום 27.7.2016 גם הוא במסגרת פוסט ברשת הפייסבוק, אשר נכתב תחת זהות עלומה בשם "מצטרף לתביעה" תחת כותרת "נפגעי קונטנטו- הצטרפו לתביעה" ובו נכתב "אני הולך ליצור קשר עם עורך דין בוסתנאי ולהצטרף. מרגיש שהגיע גם הזמן שלי לדבר על מה שהבן אדם הזה עשה לי, מרגיש שיש לי אחריות גם על סופרים אחרים ולמנוע המשך העקיצה!". לפוסט זה הגיבה "יוצרת" אשר כתבה "ברוך הבא הגיע הזמן" (נספח ג' לכתב התביעה שכנגד, להלן: "הפרסום השלישי").
255. לטענת סמריק, פרסומים אלו, לצד כתבות שהתפרסמו אודותיו ואודות קונטנטו המגובות בהפניות בעילום שם למעשיו המוכחשים, יוצרות אווירה שמדובר בעובדות מוכחות שאין עליהן חולק. מדובר בפרסומים המהווים לשון הרע אשר פגעו קשות במוניטין שלו ובמקור פרנסתו. התובע עתר לפיצוי ללא הוכחת נזק בסך של 200,000 ₪ לצד פיצוי בגין פגיעה במוניטין ובמקור פרנסתו בסך של 1,000,000 ₪ נוספים.
256. מנגד טוענת אילון כי מדובר בתביעת השתקה, שמטרתה להרתיע אותה מלהמשיך את הליכי תביעתה. לטענתה, סמריק לא צירף לתביעה כנתבעים את מפעילי אתרי האינטרנט בהם פורסמו הפרסומים הנטענים ולא פנה אליהם להסיר את הפרסומים. סמריק גם לא פעל להגיש תביעות דומות כלפי מפרסמים אחרים אשר פרסמו דברים דומים אודותיו. גם סכום התביעה והעובדה כי סמריק לא פנה אליה קודם להגשת התביעה שכנגד על מנת שתסיר את הפרסומים יש בהם כדי להעיד לשיטתה כי מדובר בתביעת השתקה.
257. באשר לפרסום הראשון והשני טוענת אילון כי מדובר בפרסומים שהם טוקבקים (תגוביות) לכתבות וטוקבקים ברשת האינטרנט וכי אין בהם לשון הרע. מכל מקום, לטענת אילון היא פעלה בתום לב. מדובר בפרסומים שפורסמו על ידה בהקשר של התביעה שהגישה נגד סמריק ובתחום הסביר באותן נסיבות ועל כן עומדת לה ההגנה בהתאם לסעיף 15(5)(א) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע") . כן עומדת לה הגנת "אמת דיברתי" בהתאם לסעיף 14 לחוק איסור לשון הרע שכן לשיטתה כל דבריה בפרסומים היו אמת לאמיתה ויש בפרסום עניין ציבורי. לטענתה מדובר בהבעת דעה כנה ואמיתית ביחס לפעילותו של סמריק.
258. באשר לפרסום השלישי אילון מכחישה כי מדובר בפרסום שנעשה על ידה, ומכל מקום היא סבורה כי אין בו משום לשון הרע וזאת נוכח ההגנת הקבועות בחוק.
דיון והכרעה
259. ראשית אציין, כי כתב התביעה מתייחס לשלושה פרסומים. בתצהירו ובסיכומיו של סמריק הוא מתייחס לפרסומים ושיתופים נוספים (סעיפים 6 ו-7 לסיכומי סמריק בתביעה שכנגד; נ/15), אולם פרסומים אלו לא נכללו בכתב התביעה שכנגד ובהתאם יש בהם משום הרחבת חזית אסורה. הדיון להלן יתייחס לשלושת הפרסומים אשר הועמדו בבסיס התביעה.
260. אין מחלוקת כי אילון פרסמה את הפרסום הראשון והשני. באשר לפרסום השלישי, מדובר בפרסום שנעשה על ידי מחבר עלום, ופרסומו על ידי אילון לא הוכח.
261. בהתאם לסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, לשון הרע היא "דבר בפרסומו עלול- (1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעז מצדם; (2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו; (3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו...".
262. בהתאם להוראות חוק איסור לשון הרע ולמבחנים שנקבעו בפסיקה, יש לבחון את הפרסום הראשון והשני בהתאם למבחן אובייקטיבי – כיצד היו הדברים מתפרשים על ידי הקורא הסביר. בהתאם למבחן זה אין חשיבות לכוונת המפרסם או לדרך בה הובן הפרסום על ידי הטוען לפגיעה זו: "המבחן שבאמצעותו ייקבע אם אכן דברים מסויימים שפרסום פלוני עלולים להוות לשון הרע כנגד אדם אלמוני, אינו מבחן סובייקטיבי, המבחן הוא אובייקטיבי, במהותו, לאמור: לא קובע מה חושב התובע המרגיש עצמו נפגע אלא הקובע כיצד עלולה החברה לקבל את הדבר שבאותו פרסום" (ע"א 28/95 פדרמן נ' טרנר, פ"ד נו(1) 411, 420 (1995); כן ראו בע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607; ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ, פ"ד נח(3) 558; א. שנהר דיני לשון הרע (תשנ"ז- 1997), עמ' 109, להלן: "שנהר").
263. הפרסום הראשון והשני נעשו ברשת החברתית. הפרסום הראשון מהווה תגובה לפוסט של הכותב בן דארמור בבלוג "TheMarker Cafe" מיום 1.9.2012 הנושא הכותרת "עקיצה ספרותית". במסגרת פוסט זה תיאר הכותב את חוויתו האישית, כאשר נציג מקונטנטו התקשר אליו כעשר שנים לאחר הוצאת ספרו בנסותו לעניין אותו בהתקשרות עימם לשם הפצת ספרו. במסגרת פוסט זה תיאר הכותב את השיחה הראשונית עם נציגת קונטנטו, בה הוצג לו כי הוא לא יידרש להשקיע כספים כלשהם אלא רק להיפגש עם מנכ"ל קונטנטו. הכותב תיאר את סערת רגשותיו ואת אכזבתו וכעסו לאחר הפגישה עם סמנכ"ל קונטנטו, במסגרתו נאמר לו בניגוד למה שנאמר לו בשיחה המקדימה כי הוא יידרש להשקיע כספים בתהליך הפצת הספר. לפוסט זה פורסמה התייחסותו של סמריק מיום 28.12.2012 ולאחריה מספר תגובות במהלך השנים 2012 – 2014. תגובת אילון פורסמה ביום 20.7.2016.
264. הפרסום השני מהווה פוסט עצמאי, במסגרתו שיתפה אילון כתבה שפורסמה באתר TheMarker ביום 20.7.2016 תחת כותרת "17 יוצרים נגד נתנאל סמריק: מבטיח הבטחות, לוקח כסף – אך לא מקיים".
265. במסגרת הפרסומים תיארה אילון את סמריק כמי שהשתלט על ספרה שלא כדין, כמי שמוכר את ספרה בחנויות מקוונות ברחבי העולם אך לא מעביר לה את התמלוגים בגין מכירות אלו ולא דיווחים אודותיהם, וכמי שהבטיח לה הבטחות שווא, הוליך אותה בכחש ושיקר. לא יכולה להיות מחלוקת כי תיאורים אלו, באשר למערכת היחסים המקצועית ביניהם ובאשר להתנהלותו המקצועית של סמריק, יש בהם כדי לפגוע בו, במשלח ידו ובמקצועו. זו גם היתה כוונתה המוצהרת של אילון, אשר העידה כי מטרתה בשיתופים אלו היתה להזהיר את הציבור מפני סמריק (עמ' 172 ש' 1 – 10), וכי הם נעשו משום שחשה בושה על שהיא לכאורה שותפה ל"הונאה" בדבר היות ספרה רב מכר (עמ' 169 ש' 9 – 16).
266. הגנת אמת הפרסום בהתאם לסעיף 14 לחוק איסור לשון הרע אינה חלה בענייננו שכן לא הוכח שהפרסום היה אמת. כפי שתואר בהרחבה לעיל, במסגרת הדיון בתביעת אילון, לא מצאתי כי טענותיה הוכחו. לא הוצגו בפניה מצגי שווא; הנתונים באשר למכירות ספרה היו גלויים בפניה וידועים לה לאורך תקופת ההתקשרות; וטענותיה באשר להמשך הפצת ספרה על ידי הנתבעים התגלו כלא נכונות. גם הטענה באשר להשארת ספרה בשבי הנתבעים אינה מדוייקת שכן כפי שהוכח, אילון קיבלה לידיה אישור בכתב מופנה לכל מאן דבעי כי היא המחזיקה הבלעדית של הזכויות בספרה (נ/12; עמ' 175 ש' 1 – 14).
267. גם אין מדובר בפרסום החוסה תחת הגנת סעיף 15(5)(א) לחוק איסור לשון הרע, שכן אין מדובר בהבעת דעה על סמריק כבעל דין שנעשתה במסגרת ההליך המשפטי. מדובר בהבעה ובחיווי דעה על סמריק כאיש מקצוע. הבעת דעה אשר היא היא שימשה את הבסיס להגשת התביעה. גם יתר ההגנות המנויות בסעיף 15 לחוק איסור לשון הרע אינן חלות בענייננו. לא קיימת על אילון חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות את הפרסומים האמורים. ומכל מקום, הפרסומים הוכחו במסגרת תביעת אילון כאמירות שאינן אמת, אילון לא טרחה ליידע את אותו ציבור אשר עליו ביקשה להגן כי הזכויות בספרה הושבו לה, או לכל הפחות ניתן בידה אישור מעם קונטנטו. על כן ולאור הוראות סעיף 16(ב)(2) לחוק איסור לשון הרע מצאתי כי הפרסומים נעשו בחוסר תום לב.
268. מכאן, שיש לראות בפרסום הראשון ובפרסום השני כלשון הרע, אשר ההגנות המנויות בחוק איסור לשון הרע אינן חלות לגביהן.
269. ומכאן לשאלת הפיצוי. בכתב תביעתו תבע סמריק פיצוי ללא הוכחת נזק בסך של 200,000 ₪ ובנוסף פיצוי בסך של 999,999 ₪ בגין פגיעה במוניטין. בתצהירו העמיד סמריק את הפיצוי בגין הנזק הממוני על סך של 756,755 ₪ בהתאם לחוות דעת המומחה מטעמו רו"ח סלובודיאנסקי (סעיף 25 לתצהיר סמריק בתביעה שכנגד, להלן: "המומחה"). בסיכומיו טען סמריק כי יש להעמיד את סכום התביעה על סך של 1,250,000 ₪ (סעיפים 13 – 14 לסיכומי סמריק). לא ניתן להעניק לתובע מעבר למה שנתבע במסגרת כתב התביעה. מעבר לחוסר ההתאמה בין הסכומים שנתבעו במסגרת כתב התביעה לסכום הנתבע במסגרת הסיכומים, לא מצאתי כי סמריק הוכיח כי הנזק הממוני נגרם כתוצאה מפרסומי אילון מושא כתב התביעה שכנגד.
270. המומחה נחקר ארוכות על חוות דעתו, והצדדים הרחיבו בחקירותיהם לעניין זה. אקדים ואומר כי לא מצאתי להידרש לחישובי המומחה לגופם, שכן מצאתי כי קיים כשל בסיסי בחוות הדעת בכל הנוגע לתביעה זו.
271. המומחה מייחס את הירידה בהכנסות החברה וברווחיותה באופן בלעדי ל"פרסומים המשמיצים" (סעיף 25 לחוות דעת המומחה). כפי שהובהר בעדותו, מדובר במכלול הפרסומים שנעשו באשר לסמריק ולקונטנטו: "לנזק הכולל שנובע מכל כלל הפרסומים" (עמ' 535 ש' 12 – 13). אולם כאמור, התביעה שכנגד עוסקת בשני פרסומים. פרסומים אלו נעשו כתגובות לפרסומים אחרים שנכתבו אודות סמריק והחברה – הן במסגרת הפרסום הראשון והן במסגרת הפרסום השני. במקביל לפרסומים אלו נעשו פרסומים נוספים, אשר בגין חלקם אף הוגשה תביעה נוספת על ידי סמריק, אשר סולקה מחוץ לכתלי בית המשפט. כפי שגם העיד המומחה "בלתי אפשרי לבחון נזק של פרסום ספציפי אחד שהוא היה בתהליך מסוים כזה או אחר. יש מסכת של פרסומים והיא גרמה לנזק מצטבר" (עמ' 536 ש' 19 – 20). אולם סמריק מבקש לייחס את כלל הנזק לשני פרסומי אילון. לא ניתן לבודד את הפרסומים מושא תביעה זו מכלל הפרסומים אשר נעשו אודות הנתבעים ולייחס להם בלבד את הירידה ברווחיות החברה.
272. על התובע מוטל הנטל להוכיח כי הנזק הממוני הנטען נגרם כתוצאה מפרסומי אילון. משלא ניתן לייחס ולבודד את הנזק הממוני שנגרם לסמריק כתוצאה מפרסומי אילון בלבד – ולא כתוצאה מפרסומים אחרים נוספים – הרי שהנזק הממוני לא הוכח.
273. באשר לפיצוי ללא הוכחת נזק. סעיף 7א לחוק איסור לשון הרע, שתוקן במסגרת התיקון השישי לחוק, מאפשר פיצוי גם בלא הוכחת גובהו. כאשר מוכחת כוונה לפגוע, ניתן לפסוק אף כפל פיצוי ללא הוכחת נזק. עם זאת, מדובר בפיצוי המסור לשיקולו של בית המשפט וסעיף 19 לחוק איסור לשון הרע קובע כי בית המשפט רשאי להתחשב לטובת הנתבע במכלול שיקולים, ובין היתר בכך ש"(1) לשון הרע לא היתה אלא חזרה על מה שכבר נאמר, והוא נקב את המקור שעליו הסתמך; (2) הוא היה משוכנע באמיתותה של לשון הרע....".
274. התרשמתי מעדותה של אילון כי היא היתה משוכנעת באמיתותם של הפרסומים שכתבה. ציפיותיה מספרה לא תאמו את המציאות כהווייתה והיא תלתה את התוצאה כולה בסמריק ובקונטנטו. עם זאת מעדותה של אילון התרשמתי כי היא הפרסומים אכן נעשו מתוך כוונה לפגוע. תחושות האכזבה התחלפו בתחושות כעס, נקם ורצון לפגיעה בסמריק וקונטנטו אשר הניעו אותה לפעולה – התאגדותם של מחברים מאוכזבים לשם הגשת תביעות נגד סמריק וקונטנטו. אילון הודתה כי היא התקשרה לתובעים השונים ושאלה אותם אם הם מרוצים, ובלשונה: "תפרתי אותם אחד אחד" (עמ' 154 ש' 22). כאשר השיבו לה שאינם מרוצים מהשירות היא הזמינה אותם לביתה לפגישה עם בני כרמי, אשר נתן לתובעים הצעה "כללית לפי מומחיותו באמזון" (עמ' 160 ש' 23) ואז גם התגבש הרעיון לפנות במשותף על ידי עורך דין (עמ' 161). אילון היא שייסדה את קבוצת התובעים כאן והיא שדרבנה מחברים נוספים להתאגד לצורך הגשת התביעות. ניכר היה מעדותה כי היא לא הסתפקה בהשבת זכויותיה על ספרה, כנטען על ידה, אלא ביקשה לפגוע בסמריק, בתדמיתו ובעסקו.
275. במסגרת השיקולים אותם יש לשקול באשר לפיצוי, יש לשקול, בין היתר, את שאלת תפוצת הפרסום, אשר לה משקל גבוה בקביעת גובה הפיצוי (ע"א 552/73 רוזנבלום נ' כץ, פ"ד ל(1) 589, 594), וכן בשיקולים כלליים נוספים, וביניהם תום הלב וההגינות הדיונית.
276. ביחס לפרסומים באינטרנט וברשתות החברתיות, פסק בית המשפט בית המשפט העליון, כי אומנם תגובה, שהיא מענה לפרסום המקורי, עונה להגדרת "פרסום" שמשמעותו בסעיף 2 לחוק; אולם יש לנקוט משנה זהירות בהחלת החוק על התבטאויות שונות ברשתות החברתיות, על מנת שלא תפגע האפשרות להתבטא ברשת האינטרנט באופן חופשי (רע"א 1239/19 יואל שאול נ' חברת ניידלי תקשורת בע"מ (8.1.2020), שם בפסקאות 4- 5, להלן: "עניין ניידלי"). כפי שנפסק בעניין ניידלי:
"כך, יש לתת את הדעת לכך שרשתות חברתיות הפכו להיות זירה מרכזית של מידע ודעות, מעין "כיכר העיר" מודרנית" וכן: "אם כן כל הכרעה הנוגעת לאופן תחולתו של החוק על התבטאויות שונות ברשתות החברתיות כרוכה מטבעה במאמץ פרשני, שנועד לגשר על "פער הדורות". זאת בניסיון לשמור על נקודת האיזון הנכונה בין מימוש תכליתו של חוק איסור לשון הרע, לבין האינטרסים הציבוריים כבדי המשקל הניצבים מנגד, ובראשם כמובן חופש הביטוי- שהוא "ציפור נפשה" של הדמוקרטיה.... בהתאם, יש לנקוט משנה זהירות ולהימנע מפרשנות שתייצר אפקט מצנן המרתיע מפני התבטאות לגיטימית וחופשית ברשת האינטרנט...." (שם בפסקאות 36- 38).
277. הפרסומים באינטרנט וברשת הפייסבוק מזמנים מבחנים לא פשוטים באשר לסוגיית חופש הביטוי אל מול הזכות לשם טוב. העובדה כי כל אדם יכול לשבת בנוחות בביתו, ותוך אבחת מקלדת לשלח לחלל האוויר ביטויים, פרסומים, גידופים ונאצות כלפי אדם אחר; ביטויים אשר לא מן הנמנע כי היה נמנע מאומרם פנים אל פנים; יוצרת אתגרים חדשים, אווירה חברתית שונה ומציאות משפטית משתנה. יחד עם זאת, עובדה זו גם מחייבת בחינה של פרסומים אלו במסגרת בה נעשו. כפי שהגדיר זאת המשנה לנשיאה כבוד השופט ריבלין, ברע"א 4447/07 מור נ' אי.טי.סי. [1995] החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ (25.3.2010):
"הזכות לשם טוב ולכבוד אינה מתאיינת במרחב הווירטואלי ואין להסכין עם הילכדותה ברשת. יש לציין כי גם אם מתגברים על "מחסום האנונימיות" ומגיעים לשלב של הגשת תביעה נגד נתבע ידוע, שאלה היא האם ראוי להחיל את דיני לשון הרע הקיימים על פרסומים משמיצים באינטרנט (ראו למשל יובל קרניאל "אנונימיות ולשון הרע באינטרנט- בין חופש הביטוי להפקרות", פורסם באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה). לטעמי נדרשת הסדרה של הנושא, אך בהיעדר עדכון ראוי של דיני לשון הרע הקיימים מוטב להחילם "בשינויים המתחייבים" מאשר להניח קיומה של לאקונה. השינויים המתחייבים כוללים היבטים שונים של הפרסום באינטרנט, ובהם: המשקל המועט שניתן לעיתים קרובות להתבטאויות במסגרת תגוביות בכלל, ובמסגרת תגוביות אנונימיות בפרט; ריבוי התגוביות באופן שלעיתים קרובות הפרסום המשמיץ "נבלע המון"; והנגישות של הנפגע- עצמו, ושל שוחרי טובתו, לאותם אתרים שבהם נעשה הפרסום הכולל לשון הרע והיכולת לפרסם הכחשות ותגובות מתאימות ("התרופה לדיבור הפוגע- היא דיבור נוסף"- ענין בן גביר, פס' 17 לפסק דיני). כל אלה עשויים לעיתים תכופות לייתר את הצורך האמיתי בקיומה של תביעת לשון הרע, ואף להפוך את טענות הנפגע ל"זוטי דברים"..." (ההדגשות אינן במקור- ר"א).
278. ובענייננו: מהראיות והפרסומים שצורפו במסגרת תצהירי הצדדים עולה כי תגובתה של אילון לפרסומים השונים לא עמדה בבדידותה אלא הצטרפה לתגובות ופרסומים נוספים. כפי שעוד עולה, סמריק ידע להשיב לכותב הפוסט המקורי במסגרת הפרסום הראשון (כאשר פוסם עוד בשנת 2012) ולהבהיר את עמדתו. כך שעל אף שיכול היה להגיב גם לאילון, ובכך להקהות במידת מה מחדות פרסומיה, בחר שלא לעשות כן. סמריק גם לא פנה לאילון קודם להגשת התביעה שכנגד, אשר הוגשה רק לאחר הגשת התביעה העיקרית.
279. לטענת אילון מדובר בתביעת השתקה. מעיון בפסקי הדין אשר עסקו בסיווגן של תביעות השתקה עולה כי בית המשפט נדרש לבחינת מספר רב של רכיבים או קריטריונים בבחינת סיווג התביעה כתביעת השתקה, קריטריונים אשר אינם מתקיימים בענייננו (וראו לעניין זה: בע"א 7426/14 פלונית נ' דניאל אורי (14.3.2016); תא (מרכז) 12733-11-16 ניסים מגנאג'י נ' מוחמד בכרי (11.1.2021); וכן שחר טל "אימת הדיבה- מפת התמריצים להגשת תביעות SLAPP בישראל" משפטים מה 515 (2015)). יחד עם זאת, וגם אם לא מתקיימים מכלול הקריטריונים שיש בהם כדי להביא לסילוק התביעה, הרי שלא ניתן להתעלם מאפקט המצנן שהיה יכול להיות בהגשת תביעה זו, על הסכום הנתבע בה. על אף שהפרסומים נעשו על ידי מספר גורמים סמריק הגיש את תביעתו דווקא כנגד אילון ולא כנגד המפרסמים האחרים. כך שלא רק שיקולי שמו הטוב עמדו מאחורי הגשת התביעה, אלא גם הרצון ליצור מאזן אימה כנגד תביעת אילון. כאמור, אין בכך כדי לדחות את התביעה, אולם יש בכך כדי להוות שיקול בפסיקת הפיצוי.
280. מדובר בתביעה ותביעה שכנגד, אשר התבררו כמכלול אחד. תביעתה הראשית של איילון נדחתה, תוך פסיקת הוצאות מתאימות (ועל כך בהמשך). באשר לפרסומים מושא התביעה שכנגד, אותם מצאתי כלשון הרע, מצאתי לפסוק פיצוי נוסף בסך כולל של 40,000 ₪. עם זאת, ביחס להוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד לא מצאתי לפסוק סכום נוסף גם בגין תביעה זו.
ד.2.ד. ת"א 37019-07-16 – תביעת ד"ר מרים גרבר
281. ד"ר מרים גרבר (להלן: "גרבר" או "התובעת" במסגרת הליך זה) העמידה את תביעתה על סך של 300,000 ₪.
282. גרבר היא אירידולוגית, מורה ומטפלת רב תחומית במסגרת תחום הרפואה הטבעית. גרבר היא המחברת ובעלת זכויות היוצרים בספר "אירידולוגיה מעשית- הסוד הגלוי של העין", ובאנגלית: "Iridology in Practice- Revealing the Secrets of the Eye" (להלן: "ספר האירידולוגיה"). בנוסף גרבר היא המחברת ובעלת זכויות היוצרים בספר הילדים "המסע אל הלא נודע", ובאנגלית: "Journey into the Unknown" (להלן: "ספר הילדים").
283. בין גרבר וקונטנטו נערכו שלושה הסכמים. ההתקשרות בין גרבר לבין קונטנטו החלה ביום 10.1.2010 במסגרת ההסכם להפצה ושיווק ספר האירידולוגיה (נספח 4 לתצהירה של גרבר, להלן: "ההסכם הראשון"). ההתקשרות המשיכה במסגרת שני הסכמים נוספים: הסכם הוצאה לאור והפצה ושיווק ספר הילדים בעברית מיום 12.5.2010 (נספח 6 לתצהיר גרבר, להלן: "ההסכם השני"); והסכם מיום 6.12.2012 לתרגום ספר הילדים לסינית והפצתו לסין (נספח 6 לתצהיר גרבר, להלן: "ההסכם השלישי").
השלב הטרום חוזי:
284. לטענת גרבר, סמריק הציג בפניה מצגי שווא הנוגעים ליכולותיהם הגבוהות של הנתבעים, אשר יובילו להצלחה במכירת הספרים (סעיף 5 לסיכומי גרבר). לטענתה, מכירות הספר היו המטרה שלשמה התקשרה בהסכמים ועל כן בהצגת מצגים אלו הפרו הנתבעים את חובתם לתום לב במסגרת המשא ומתן והטעו אותה.
285. גם ביחס לתביעה זו, פרט לטענות הכלליות בדבר מצגים אשר הועלו במסגרת תצהירה (סעיפים 12 – 16 לתצהיר גרבר), גרבר לא הוכיחה כי המצגים שהוצגו בפניה היו מצגי שווא או כי מדובר במצגים אשר חרגו מדברי שבח, המלצה או "שיווק עצמי" שאינם בגדר מצג שווא (וראו בסעיפים 35 – 46 לעיל). גם הטענה כי רוב רובם של הספרים שהוצגו לה על הנתבעים קודם לחתימת ההסכמים כלל לא החזירו את ההשקעה בהם, לא הוכחה. כך גם באשר לטענת גרבר בדבר תיאוריו המופרזים של סמריק בדבר ניסיונו הרב בעסקי ההוצאה לאור בכלל ובתחום השיווק הדיגיטלי בפרט (ובאשר לנספחים 102 – 103 ראו בסעיף 83 לעיל אודות המשקל המועט שיש לייחס לנספחים אלו).
286. גרבר העידה כי היא מכירה באופן אישי את אחד מהסופרים בהם התפאר סמריק, מר ניסים אמון (סעיף 12 לתצהיר גרבר). מר אמון לא הובא לעדות מטעמה על מנת להוכיח את מצגי השווא הנטענים ביחס אליו, והחזקה הקיימת בדבר אי הבאת עד רלוונטי ידועה ורלוונטית בענייננו.
זאת ועוד. גרבר יכולה הייתה להתייעץ עם מר ניסים אמון על מנת להתרשם מניסיונו בעבודתו עם הנתבעים. היא לא עשתה כן, או לכל הפחות לא העידה כי עשתה כן. על כן לא מצאתי כי האמירות הנטענות אשר הוצגו לגרבר חורגות מאמירות כלליות בהן נוהגים "מוכרים" לפאר את מרכולתם, ואין בכך בבחינת מצג שווא.
287. טוענת גרבר כי לנוכח נתוני המכירות הזעומים של הספרים התברר לה כי כל שהוצג בפניה טרם החתימה היה מצג שווא כדי לשכנעה לחתום ולשלם כספים.
288. אולם כאמור, כאשר ההטעיה אינה לגבי עצם העסקה ונתוניה אלא אך ורק לגבי תשואתה של העסקה, תועלתה או טובת ההנאה שתופק מביצועה, זוהי הטעיה לגבי כדאיות העסקה ואין בכוחו של המוטעה, שהעסקה התבררה כבלתי מוצלחת מנקודת מבטו, לבטל את החוזה מחמת הטעיה (וראו בסעיפים 35 – 46 לעיל).
289. באשר למצגים שהוצגו באשר לעצם העסקה ונתוניה, מצאתי כי גרבר הייתה פעילה ומעורבת וידעה היטב מהי ההתקשרות שעל הפרק ומהו תוכנה ומהותו של ההסכם עליו היא חתמה. התרשמתי מעדותה של גרבר כי מדובר באשה נבונה, בקיאה בתחום ומעורבת. אומנם גרבר טענה כי ניתן להשוות את התנהלותה לכזו של "אישה מוכה" (עמ' 88 ש' 14 – 18); אולם לא התרשמתי מעדותה כי מדובר באשה מוחלשת אשר יראה לעמוד על זכויותיה. מכל מקום, יש להסתייג מן ההשוואה שאינה ממין העניין מקום בו מדובר במערכת יחסים עסקית – מסחרית אשר התנהלה בין התובעת לנתבעים לאורך שנים.
290. התנהלותה של גרבר קודם לחתימת ההסכמים ולאורך המערכת ההסכמית, כפי שהיא עולה מחומר הראיות, אינה תומכת בגרסתה של גרבר. ראשית, גרבר חתמה עם החברה על שלושה הסכמים. אומנם בין ההסכם הראשון לשני חלף פרק זמן של מספר חודשים; אולם בין ההסכם השני להסכם השלישי חלף פרק זמן של כשנתיים. מדובר בפרק זמן מספיק על מנת לגלות את מצגי השווא הנטענים של הנתבעים, ככל שהיו. ההתקשרות בהסכם השלישי מעידה כי לכל הפחות שנתיים לאחר חתימת ההסכם הראשון לא סברה גרבר כי הוצגו בפניה מצגי שווא אלא הייתה מרוצה מטיב השירות שקיבלה ועל כן התקשרה בהסכם נוסף.
בהקשר זה טוענת גרבר כי היא עשתה זאת מאחר ו"עוד היתה לי תקווה" (עמ' 90 ש' 32) וכי היא נתנה הזדמנות להתקשרות מול הנתבעים במשך שנתיים שלוש (עמ' 89 ש' 4). אולם מתן הזדמנות לחוד, וחתימה על הסכם נוסף לחוד. הסבר זה יפה לכך שלא פעלה לסיים את ההסכמים הקיימים; אבל אין בו כדי להסביר חתימה על הסכם נוסף. ככל שגרבר לא היתה שבעת רצון מההתקשרות, או סברה במהלך שנתיים אלו כי המצגים שהוצגו בפניה אינם עולים בקנה אחד עם ההתנהלות החוזית, לא סביר כי היתה מתקשרת בהסכם חדש נוסף.
291. שנית, כפי שעולה מראיות הצדדים, התובעת הייתה מעורבת ופעילה במהלך המשא ומתן שקדם לחתימת כל אחד מההסכמים. כפי שהגדירה זאת התובעת עצמה, קדם לחתימת ההסכמים "תהליך" שכלל מספר שיחות, עם נציג החברה (אבי) ועם סמריק. התובעת עברה על סעיפי ההסכם, ואף כתבה בכתב ידה הערות על ההסכם עצמו (עמ' 76 ש' 19 – 32; עמ' 77).
292. הן ההסכם הראשון והן ההסכם השני (וכן ההסכם השלישי אשר כפוף לתנאי ההסכם השני) מכילים את התנייה לפיה "הכותבת מכירה בכך שייתכן ולא ימכרו כלל ספריה בחו"ל ולא תהיה לה כל טענה בנושא או דרישה או ציפייה מהמו"ל בנושא, שיפעל מצידו עם הכותבת כמיטב יכולתו גם בתחום השיווקי" (סעיף 20 להסכם הראשון, בשינויים המחוייבים סעיף 22 להסכם השני). טוענת גרבר בסיכומיה כי ראתה בסעיף זה אפשרות חסרת סיכוי, ובפרט בנוגע לספר האירידולוגיה אשר זכה להצלחה והערכה מקצועית (סעיף 5 לסיכומי גרבר). אולם העובדה כי התובעת ראתה תנייה זו כחסרת סיכוי אינה יכולה לבסס טענה למצג שווא. התובעת חתמה על ההסכם מתוך ידיעה ומודעות ברורים לאמור בו. העובדה שהיא העדיפה לא ליתן משקל לסיכון כי ספריה לא יימכרו, הינה בחירתה שלה. בעדותה הודתה גרבר כי היא היתה מודעת היטב לסעיף זה, אולם השוותה אותו לתניית פטור הרשומה לגבי תרופות, והעידה כי נכנסה להסכם מתוך מודעות כי "זה מה שמקובל וזה הכלי להשתמש בו" (עמ' 98 ש' 7 – 11). עוד העידה גרבר כי לאורך ההסכם היא שאלה באשר למכירות והיקפיהן "וכל פעם נאמר לי 'תראי הסיכויים הם כאלה והם כאלה וזה לוקח זמן, ולפעמים הסיכויים קלושים, זה הכל, כל מה שכתוב כאן זה פרי יצירתה של חברת קונטנטו" (עמ' 98 ש' 34 – 35 ועמ' 99 ש' 1 – 3).
293. כך שאין מדובר במצגי שווא, אלא לכל היותר, בטעות בכדאיות העסקה מצדה של גרבר אשר ביצועי הנתבעים לא תאמו את ציפיותיה למכירות.
בשים לב לכך שגרבר התקשרה בשלושה הסכמים שונים, גם לא ניתן לראות בכך כטעות בכדאיות העסקה. גרבר נטלה סיכון מחושב, אשר ניטל על ידה יותר מפעם אחת, במסגרת ההסכמים השונים.