העלאת הספרים לאמזון
313. גרבר טוענת כי העלאת הספר לאתר אמזון נעשתה באופן מרושל וקלוקל ומביאה דוגמאות ספציפיות לכך – הספר הופיעה באמזון ללא התואר שלה; העלאת גירסת הקינדל של ספר האירידיולוגיה נעשתה באופן מרושל וקלוקל באופן שגרר העלאת שתי תגובות שליליות; ספר הילדים הועלה לאמזון לא בקטגוריה הרלוונטית; הצגת פרטי המחבר בשני הספרים בוצעה באופן לקוי; החברה לא דאגה לפרסם ביקורות חיוביות; באתרים רבים הוצג ספר הילדים באופן שגוי (סעיפים 52 – 60 לתצהיר גרבר).
314. הנתבעים טענו מנגד כי הפעולות שננקטו על ידי החברה באותה עת נעשו תוך מחשבה שיווקית של הצוותים המתאימים בחברה, בהתאם לאפשרויות באותה עת בממשקים של אמזון ואתרי המכירות. באשר לאופן העלאת הספר בקינדל, טוענים הנתבעים כי התובעת לא רכשה אפשרות זו והספר הועלה על ידי המו"ל האמריקאי זמן רב לאחר שרכש את זכויות ההפצה, ללא עלות ומתוך רצון נוסף להעצים את הספר. באשר לטענה בדבר השמטת ה"א הידיעה (The) טענו הנתבעים כי זה נעשה לאור ממצאי תחקיר מילות החיפוש והחלטת צוות השיווק ומכל מקום הדבר נעשה תוך עדכון התובעת. באשר לציון הביקורות, החברה אינה יכולה להתחייב לביקורות חיוביות ורכישה של ביקורות מטעם אסורה על ידי אמזון (סעיפים 56 – 65 לתצהיר סמריק בתביעה זו).
315. מרבית טענות אלו הינן טענות שבמומחיות ולא מצאתי כי הוכחו (באשר לחוות דעתו של כרמי, כאמור לעיל, זו לא נכתבה על ידו אלא נערכה על ידי באי כוח התובעים; כרמי אינו מכיר את ספריה של גרבר, וכן לא התייחס בחוות דעתו לתקופה הרלוונטית להעלאת ספרים אלו). זאת ועוד, מראיות התובעת עולה כי היא היתה מודעת היטב לאופן בו הועלה ספרה לאמזון, ולא ראתה גם בכך הפרה יסודית המצדיקה את ביטול ההסכם. על כן גם טענותיה אלו, המועלות כיום, הינן טענות כבושות שאין לקבלן.
תמחור הספר
316. בהתאם להסכם, תמחור הספר נעשה באופן בלעדי על ידי החברה, תוך עדכון המחבר (סעיף 6 להסכם). כך גם הוסכם כי דו"חות נתוני הפצה ומכירה יישלחו למחבר בתום כל שנה קלנדרית, והם יישלחו למחבר יחד עם התמלוגים תוך שלושה חודשים מתום השנה הקלנדרית (סעיפים 24 – 25 להסכם הראשון וסעיפים 28 – 29 להסכם השני). טוענת התובעת כי התחייבויות אלו לא קויימו. הנתבעים מנגד מכחישים טענות אלו (סעיפים 81 – 83 לתצהיר סמריק; סעיף 17 לתצהיר בלום בתביעה זו; סעיפים 30 – 32 לתצהיר דגון).
317. גם באשר לטענות אלו, מצאתי לקבל את גרסת הנתבעים הנתמכת בראיות שהובאו לפני.
318. באשר לתמחור הספר, כפי שעולה מהתכתבות בין הצדדים מיום 22.11.2012 (נספח 2 לתצהיר בלום בתביעה זו) התובעת הייתה מודעת היטב למחיר הספר. בניגוד לטענתה כי מחיר הספר היה כביכול נמוך (סעיף 72.1 לתצהיר גרבר), בזמן אמת סברה התובעת כי המחיר בו מוצג הספר הוא מחיר גבוה ובלשונה: "מה זה המחיר המטורף הזה" "הוא שילש את המחיר! (האמת היא שזה ערכו של הספר ביחס לספרים בתחום הזה!)". על כך השיב בלום כי החברה אינה אחראית לשינוי המחירים באמזון וזאת נוכח מכירת הזכויות לספר למו"ל האמריקאי (ועל כך עוד בהמשך). מכל מקום, כפי שניתן לראות מההתכתבויות שנעשו בין הצדדים לאורך תקופת ההתקשרות, וכפי שגם עולה מעדותה בבית המשפט, גרבר הייתה מעורבת ומודעת לנתונים (עמ' 95 ש' 31 – 33).
319. ככל שסברה כי ספרה תומחר שלא כהלכה, מצופה היה כי תביע מחאה בזמן אמת. זאת לא נעשה. וכאמור לעיל, מדובר בתובעת אשר אינה חוששת מלהביע את תרעומתה כאשר היא סבורה כי דברים אינם מתבצעים כפי שהם צריכים להתבצע. על כן לא מצאתי כי הנתבעים הפרו את התחייבותם ההסכמית באשר לתמחור הספרים.
320. כך גם הוכח כי גרבר ידעה היטב, בזמן אמת, כי הספר הוצע להורדה בחינם באתר אמזון: בהודעת דוא"ל מיום 13.8.2013 שואלת גרבר את נציג קונטנטו: "רק להבנה שלי: הקינדל ניתן חינם?" ובמענה הוא משיב לה כי "הספר ניתן חינם רק ל 3 ימים. כעת הוא כמובן בתשלום. הקמפיין היה בעצם התקופה שבו הוא היה בחינם בו רבים הורידו אותו עד לכדי שנכנס לרשימת 100 רבי המכר בקטגוריה. זוהי חשיפה מעולה שעוזרת להעלות את הספר במנועי החיפוש וליצור באז סביבו באמזון וברשת בכלל. כפי שמוסבר במכתב כעת כשספר מוגדר כרב מכר זה ממצב אותו במצב מעולה לשיווק בחו"ל ובעיקר לייצוגו בירידי הספרים. זהו בעצם תו תקן וחותמת איכות שהספר הופץ באמזון...." (ההתכתבות צורפה על ידי התובעת במסגרת נספח 15 לתצהירה). מכאן, שהתובעת היתה מודעת לכך שהספר מורד חינם, התעניינה וקיבלה מענה על כך.
דו"חות נתוני ההפצה והמכירה ותשלום התמלוגים
321. כעולה מהתכתובות הרבות שצורפו כראיות, נשלחו לגרבר דיווחים מעת לעת, בין אם בכתב ובין אם בעל פה:
322. כך, בשנת 2011 נשלח לתובעת דו"ח מתחילת ההפצה עד 30.6.2011 (נספח 42 לתצהיר גרבר).
323. ביום 7.2.2012 פונה גרבר לנציגת החברה (נטלי) במספר שאלות, ובין היתר בשאלה בדבר מצב המכירות. במענה מפנה אותה נציגת החברה לנציג המטפל בשיווק ובמכירות (נספח 19 לתצהיר גרבר). אומנם לא ניתן ללמוד מהתכתובות שצורפו באם התקיימה פגישה או נשלח מענה נפרד. עם זאת, וכפי שניתן ללמוד מתכתובות מאוחרות יותר שצירפה התובעת, כאשר התובעת סברה כי לא קיבלה מענה מתאים לפניותיה היא שבה ופנתה לנתבעים (נספח 21 לתצהיר התובעת). ומהלאו ניתן ללמוד על ההן – התובעת קיבלה מענה מספק שאם לא כן, לא היתה מהססת לשוב ולפנות. מכל מקום, בלום פונה לגרבר בספטמבר 2012 לתיאום פגישה לסקירת מכירות עבור המחצית הראשונה של 2012 ויישום תכנית השיווק להמשך (נספח 13 לתצהיר גרבר). היא מוזמנת פעם נוספת לפגישה חצי שנתית אישית במרץ 2013 (נספח 14 לתצהיר סמריק). על כך יש להוסיף את עדותו של דגון, אשר העיד בדבר הנוהג הקיים בחברה הנוגע לעדכון השוטף של המחברים, אשר לא נסתר על ידי התובעת.
324. כפי שעולה מהתכתובות, לא ניתן לומר שהשירות שגרבר קיבלה היה עקבי ומיטבי במענה לכל פניותיה. כך ניכר מפניותיה באשר לשינוי כותר ספרה, וכך לעיתים מפניותיה באשר לתשלום התמלוגים (נספח 47 לתצהיר גרבר). לא פעם נדרשה גרבר "לחזר" אחר מנהל החשבונות. אולם לא ניתן לומר כי לא נמסרו לה דו"חות או כי היא לא היתה מעודכנת באשר למכירות ספריה.
מכל מקום, וככל שגרבר סברה כי מדובר בהפרה המקנה את הזכות לבטל, היה עליה להודיע על כך בזמן סביר ולא מספר שנים לאחר מכן במסגרת מכתב הדרישה משנת 2016. גרבר לא פנתה בזמן אמת לנתבעים בדרישה לבטל את ההסכם בגין אי העמידה על משלוח הדו"חות במועד והיה בהתנהלותה משום להעיד כי זנחה את זכות הביטול העומדת לה בגין הפרות אלו.
טענות להפרות נוספות:
325. במסגרת סיכומיהם הכלליים של התובעים הם טוענים כי הנתבעים הפרו את ההתחייבות לפעול להפצת הספר כספר מודפס, וכן הפרו את ההתחייבות לפעול להפצה במדיה המודפסת (סעיפים 61 ו – 65 לסיכומיהם הכלליים של התובעים). במסגרת סיכומיה הפרטניים של גרבר, הפרות אלו אינן נטענות, ולא בכדי. סעיף 25 להסכם השני קובע מה כוללת ההפצה כספר דיגיטלי ומודפס – המרת הקבצים, כיול הקבצים בבתי הדפוס הדיגיטאליים והשכרת שטח מדף בחנויות הגדולות בעולם הקטלוגים הדיגיטאליים. התחייבויות אלו קויימו. בהתאם לסעיף 25 להסכם התחייבה קונטנטו להדפיס עותקים מתורגמים לצרכי שיווק אך לא הוגדר מספר העותקים שקונטנטו תדפיס. באשר לטענת התובעים כי התחייבות לפעול להפצה במדיה המודפסת משמעה פרסום בעיתונות או במדיה מודפסת אחרת – הרי שאין לטענה זו סימוכין בלשון ההסכם אשר קובעת כי "ההפצה במדיה המודפסת כוללת הפצה של הספר עצמו למוציאים לאור ברחבי העולם שיתרגמו את הספר לשפתם וכן יפיצו אותו בארצם, בחנויות הספרים בארצם" וכן "ההפצה במדיה המודפסת כוללת הפצה של הספר עצמו באתרי האינטרנט המובילים בעולם" (סעיפים 9 ו – 10 להסכם הראשון וסעיפים 11 ו – 12 להסכם השני).
326. גם הטענה בדבר הפרת ההתחייבות להפקת ספר הילדים בגרסת האודיו נזנחה בסיכומיה של התובעת. מכל מקום, לא מצאתי כי היא מהווה הפרה יסודית של ההסכם. כפי שעולה מראיות הצדדים, הדברים הובהרו בזמן אמת, והתובעת לא ראתה בכך כהפרת הסכם (התכתבות מיום 16.1.2013 נספח 6 לתצהיר סמריק בתביעה זו; וכן עדותה בעמ' 96 ש' 13 – 19).
האם הוצגו מצגי שווא במהלך ההסכם
327. לא מצאתי כי הוצגו לגרבר מצגי שווא במהלך ההסכם. גרבר היתה מעורבת ומודעת היטב לתהליכים שבוצעו על ידי הנתבעת ולהיקף הצלחת ספריה. באשר להיות הספר רב מכר "חינמי" באמזון, העיד בלום כי הדברים נאמרו והוסברו על ידו במפורש לכלל התובעים ובכללם גרבר (עמ' 731 ש' 8 – 15; עמ' 733 ש' 17 – 18). הדברים נתמכים בהתכתבות שנערכה עם נציג החברה, מר עידו רם משנת 2013, במסגרתה הוסבר לגרבר התהליך המתנהל באמזון. ניכר מהתכתבות זו כי אין זו הפעם הראשונה בה הדברים נאמרים. גם בצילום המסך שצורף להתכתבות זו ניתן לראות כי קיימת חלוקה בין "Top 100 Paid" ובין"Top 100 Free" , כך שלא ניתן לומר כי הוצגו לגרבר מצגי שווא בעניין.
הטענה להפרה בקשר עם מכירת זכויות ההפצה בספר האירידולוגיה לצד שלישי
328. גם ביחס לטענה זו, מצאתי כי טענות התובעת סותרות התכתבויות מזמן אמת ומציגות את פני המציאות באופן שאינו עולה בקנה אחד עם התנהלות התובעת בזמן אמת.
329. גרבר טוענת כי זכויות ההפצה בספר האירידולוגיה נמכרו לצד שלישי ללא ידיעתה. ראשית יצויין, כי ניתנה לנתבעים הזכות להפיץ את הספר באמצעות צדדים שלישיים במסגרת ההסכם הראשון. ההסכם הראשון קובע כי עם חתימת ההסכם עוברות לחברה "כל זכויות ההפצה של הספר באמצעות האינטרנט" וכן "כל זכויות ההפצה הבלעדיות של הספר בכל השפות הלועזיות (שאינן עברית) באמצעות המדיה המודפסת" וכי החברה "רשאית לפעול בכל דרך אשר נראית לה לנכון על מנת להפיץ את הספר באמצעות האינטרנט" (סעיפים 1, 4, 8 ו – 9 להסכם הראשון), כך שחתימה על הסכם הפצה עם מוציא לאור אמריקאי הינה במסגרת הפעולות אותן רשאית החברה לבצע.
330. שנית, כעולה מהראיות שהובאו לפניי, בזמן אמת התובעת לא טענה כנגד פעולה זו של הנתבעים, אלא בירכה עליה.
331. גרבר מתארת בתצהירה את הפגישה בה נודע לה על מכירת הזכויות בספרה בתיאור אמוציונאלי: רגשות מעורבים אשר הביאו אותה לידי חנק וסף בכי (סעיף 65 לתצהיר גרבר). היא מתארת כי הזדעזעה מהתנהלותם של הנתבעים (סעיף 66 לתצהיר גרבר).
בניגוד לתיאורה זה, בלום זוכר את הפגישה באופן שונה לחלוטין: הוא מתאר את התובעת כמלאת שמחה והתרגשות, ואף ראה בהסכם זה כהצלחה אישית שלו (סעיף 7 לתצהיר בלום בתביעה זו). עיון בתכתובות מזמן אמת תומך בגרסת בלום. הפגישה התרחשה ביום 28.10.2012 כאשר כבר למחרת כותבת גרבר לבלום כי "היתה פגישה טובה אתמול ונהניתי מהאופן בו העברת אלי את המידע" (נספח 1 לתצהיר בלום בתביעה זו). תיאור זה אינו עולה בקנה אחד עם תחושות קשות כמו אלו שתוארו על ידה שנים לאחר מכן.
332. עדותה בנושא זה במסגרת חקירתה הנגדית היתה מלאת סתירות ולא עוררה אמון:
332.1. כך, גרבר מודה בעדותה כי כאשר בלום התקשר אליה ואמר כי ישנן בשורות מאד טובות מהתערוכה ומפיץ מארה"ב רוצה לקנות את הספר היא היתה "מאושרת" (עמ' 80 ש' 21 – 25; כן ראו בנספח 27 לתצהיר גרבר).
332.2. בניגוד לטענתה כי קראה את ההסכם רק ארבעה חודשים לאחר שנחתם (סעיפים 70 – 71 לתצהירה) בעדותה הודתה גרבר כי בזמן הפגישה הובהרו לה תנאי ההסכם. לטענתה מדובר היה ב"תנאים לא מתקבלים על הדעת" (עמ' 92 ש' 23 – 27). לאחר מכן בעדותה היא שינתה גרסה שנייה זו והודתה כי רק לאחר הגשת התביעה "ביחד עם עורך הדין אנחנו הבנו וראינו את כל המחדלים" (עמ' 93 ש' 19 – 20), משמע, מדובר בטענות בדיעבד, אשר הועלו כחלק מהכנת התביעה. בניגוד לרושם אותו היא מבקשת להציג כעת, בזמן אמת גרבר היתה מרוצה מההסכם, הביעה את התרגשותה ולא ראתה בעייתיות בתנאיו.
333. שלישית, לא ניתן להתעלם גם בהקשר טענה זו מחתימת התובעת על ההסכם השלישי. כאמור, ההסכם השלישי נחתם רק בדצמבר 2012 – כחודש וחצי לאחר הפגישה ה"מטלטלת" לשיטתה. חתימה על הסכם נוסף אינה מתיישבת עם תחושותיה הקשות של התובעת ביחס להתנהלות הנתבעים. ככל שסברה התובעת כי הנתבעים התנהלו באופן שאינו ראוי עד כדי זעזוע ותחושת חנק ובכי, היתה פועלת לסיים את ההתקשרות עימם; לכל הפחות, לא היתה פועלת להאריך את ההתקשרות או להדקה במסגרת הסכם נוסף.
334. כך שלא מצאתי לקבל את גרסת התובעת, ולא מצאתי כי הנתבעים הפרו את ההסכם בכך שמכרו את זכויות ההפצה לצדדים שלישיים.
הפרת זכויות היוצרים
335. לטענת גרבר הנתבעים הפרו את זכויות היוצרים שלה בספר הילדים בכך שציינו את קונטנטו כבעלת זכויות יוצרים בספר, ועוד קודם לציון שמה של גרבר. עוד טענה גרבר, כי חרף הודעתה על ביטול ההסכם, הנתבעים לא פעלו להסרת הספר מערוצי ההפצה השונים והמשיכו בהפצתו ובכך הם מפרים את זכויות היוצרים שלה (סעיף 4 לסיכומי התובעת). דינה של טענה זו להידחות.
336. במסגרת ההסכם השני הוקנו לקונטנטו "כל זכויות ההפקה וההפצה של הספר בעברית בכל המדיות" (סעיף 1 להסכם השני) וכן הועברו לקונטנטו "... כל זכויות ההפצה של הספר באמצעות האינטרנט בשפות לועזיות ובעברית" (סעיף 8 להסכם השני). כך שבמסגרת ההסכם השני ניתנה לקונטנטו הרשאה להשתמש בזכות היוצרים של גרבר באשר להעמדת ספר הילדים לרשות הציבור (סעיפים 11(2), 11(5), 15 ו – 37 לחוק זכויות יוצרים). כך שציון שמה של קונטנטו על הספר כבעלת זכויות יוצרים בספר אינה מהווה הפרה של זכויות היוצרים של גרבר, אלא נעשתה מכוח ההסכם ביניהם.
337. אין מחלוקת כי שמה של גרבר מופיע על הספר. שמה מופיע לבדו כמחברת הספר בכריכת הספר (בגרסאותיו השונות) וכן בעמוד השני לספר מופיעה שמה באופן שלא ניתן לטעות כי היא מחברת הספר (נספח 3 לתצהיר גרבר). גם בכריכה האחורית מופיע שמה של גרבר ותיאורה כמחברת הספר. בעמוד השני של ספר הילדים מופיע שמו של סמריק מופיע אחריו כ " Chief Editors and Producers". הטענה כי נעשתה פגיעה בזכותה המוסרית של גרבר היא משום ששמה מופיע שני בציון זכויות היוצרים, הינה טענה קנטרנית ואין בה כל ממש. שמה של גרבר מופיע בהיקף ובמידה הראויים, ולא ניתן לראות בזה משום פגם ביצירה, סילוף או שינוי צורה, ועל כן יש לדחות את הטענה.
338. זאת ועוד. טענה זו מועלית רק בשנת 2016, במסגרת מכתב הדרישה. התובעת קיבלה לידיה את עותקי הספר עם הוצאתו, שנים קודם להעלאת הטענה, ולא הביעה לגביו כל השגה. ככל שראתה בציון שמה של קונטנטו ראשונה במסגרת זכויות היוצרים משום פגיעה, יכולה היה להאיר את עיני הנתבעים, אשר יכולים היו לפעול לשינוי.
339. באשר להסרת הספר, כפי שהעידו כי הנתבעים, קונטנטו פעלה ככל יכולתה להסיר את ספרו של גרבר מערוצי ההפצה, והספר גם אינו מופיע באתר החברה. ייתכן וקיימים ספרים יד שנייה המוצעים למכירה, אולם לגביהם אין לחברה כל שליטה (סעיפים 85 – 97 לתצהיר סמריק). כאמור לעיל, גרסה זו נתמכת דווקא מעדותו של כרמי, אשר העיד כי אם הספר יצא למערכות אחרות חוץ מאמזון, ישנו תהליך אותו יש לעשות, אולם הסרת הספר כליל מרחבי הרשת אינה תמיד אפשרית באופן מוחלט (ראו סעיף 156 לעיל). גם גרבר לא פירטה אודות הספרים שמופצים המופיעים בצילומי המסך, כך שלא ניתן לומר כי מדובר בספרים המופצים על ידי הנתבעים או שמדובר בספרי יד שנייה או בספרים שקיימים במלאי החנויות המקוונות.
340. על כן, משלא מצאתי כי קיימת הפרה, הרי שלא עומדת הזכות לפיצוי, ויש לדחות טענה זו.
הסעדים
341. מכל האמור לעיל, מצאתי כי התובעת לא הרימה את הנטל להוכחת תביעתה ודינה להידחות, על שלל סעדיה הכספיים תוך פסיקת הוצאות מתאימות.
342. עם זאת, הנתבעים לא טענו בסיכומיהם כנגד הסעדים ההצהרתיים הכלולים בתביעות, ואף הסכימו להשיב את הזכויות לידי התובעים במהלך ההליך. על כן, בהעדר התנגדות, הזכויות בספרים יושבו לידי התובעת, כך גם יושב לידי התובעת כל החומר המצוי ברשותם של הנתבעים הקשור לספר, לרבות מדיה מגנטית.
ד.2.ה. ת"א 37094-07-16 – תביעת עוזי טל
343. עוזי טל (להלן: "טל" או "התובע" בהליך זה) העמיד את תביעתו על סך של 75,000 ₪.
344. טל הוא המחבר של ספר הילדים "הקסם שבתוכי" אשר יצא בגרסתו העברית לאור בהוצאת אוריון. הספר תורגם לשפה האנגלית תחת השם "Yes I can!" (להלן: "הספר") וזאת במסגרת ההתקשרות עם הנתבעים.
345. הקשר בין הצדדים החל בשנת 2010 עת פנה טל אל הנתבעים לצורך תרגום הספר לאנגלית והפצתו לחו"ל. ביום 14.9.2010 התקיימה פגישה בין טל ובין סמריק ובסיומה נחתם הסכם בין הצדדים לשיווק והפצת הספר (להלן: "ההסכם"). התמורה שצוינה בהסכם עמדה על סך של 17,000 ₪ כולל מע"מ ובנוסף 50% מהכנסות ההפצה מחוץ לישראל . 2,000 ₪ שולמו על ידי טל בהמחאה עוד באותו היום והיתרה חולקה ל- 36 תשלומים.
השלב הטרום חוזי:
346. לטענת התובע, במהלך במשא ומתן הציג בפניו סמריק מצגים שונים בדבר מוניטין הנתבעים, ניסיונם והצלחותיהם בהפצה ובשיווק ספרים בחו"ל וכן מצגים בדבר יכולותיהם הגבוהות של הנתבעים במכירות של הספר. מצגים אלו התגלו לו בדיעבד כמצגי שווא (ס' 5 – 6 לתצהיר טל).
347. כמו ביתר התביעות גם במסגרת תביעה זו התבססו טענות אלו על תצהירו של התובע ועל עדויות התובעים האחרים. באשר למצגים בדבר ניסיונו הנטען של סמריק הפנה טל לנספחים 102 – 103 לקובץ הנספחים הכללי של התובעים, אשר לא מצאתי לייחס להם משקל, כמפורט לעיל. טל גם הודה בחקירתו הנגדית כי לא היה מודע לנספחים אלו ולתוכנם לפני הגשת התביעה, אלא מדובר על "הלך רוח" (עמ' 142 ש' 4 – 8).
טל לא הצביע על מצגים ספציפיים על בסיסם התקשר אשר הוכחו כמצגי שווא, אלא הודה כי מדובר בדברים אשר התחוורו לו בדיעבד: "אני אומר שיש הבדל גדול בין מה שנאמר בעל פה ובין ההצגה והמצג שנאמר לבין מה שאנחנו רואים בכתובים. וכשאני הלכתי לשם אמר לי שיש ניסיון גדול יש הרבה שנים שהם בעסק הזה, באותו רגע שאת נמצא שם ואתה נמצא בתוך החוויה הרגשית הזאת, אתה לא הולך לבדוק כל מיני דברים, בדיעבד אתה אומר...." (עמ' 141 ש' 25 – 29).
על כן, לא מצאתי כי טל הוכיח כי אכן הוצגו לו מצגי שווא בדבר נסיונם הנטען של הנתבעים אלא מדובר באמירות אשר אינן חורגות מאמירות כלליות של שיווק עצמי, בהן נוהגים "מוכרים" לפאר את מרכולתם.
348. באשר למצגים אשר נמסרו לטל בנוגע לאפשרויות מכירת ספרו טען טל כי "הובטחו הרים וגבעות" (עמ' 133 ש' 14). בחקירתו, הודע טל כי במסגרת "הרים וגבעות" אלו לא דובר על נתונים אובייקטיבים או הבטחה למכירות; אלא נאמרו אמירות כלליות הנוגעות ליכולות הנתבעים ולצפי עתידי ביחס להצלחת הפצת הספר (שם, בש' 26 – 28). אמירות מסוג זה הנוגעות לדברי תחזית והערכה, אינן מבססות הטעיה.
349. זאת ועוד. טענות טל למצגי שווא נסתרות מלשונו המפורשת של ההסכם. במסגרת סעיף 21 להסכם הסכים טל כי: "המחבר מכיר בכך שייתכן ולא ימכרו כלל ספריו בחו"ל ולא יהיו לו כל טענה בנושא או דרישה או ציפייה מהמו"ל בנושא, שיפעל מצידו עם המחבר, כמיטב יכולתו גם בתחום השיווקי". כך שטל אינו יכול להתחייב מצד אחד כי לא יהיו לו כל טענה או דרישה ביחס למכירות הצפויות, ומן הצד השני לטעון למצגי שווא בעניין זה. גם אם היו אמירות אודות תחזיות מכירות או הערכות כאלו ואחרות, טל הכיר במסגרת ההסכם כי אין בכך התחייבות ועל כן הוא מושתק אחרת.
350. גם טל טוען בתצהירו כי האפקט של המצגים שהוצגו לו היה כל כך חזק עד כי סעיף זה נראה לו באותה עת כאפשרות קלושה בלבד (סעיף 11.1 לתצהיר טל). אולם אין לקבל טענה זו. ראשית, מדובר בעדות יחידה של עד הנוגע בדבר, כאשר כנגדה קיימות עדויות סמריק וג'ק בלום אשר העידו כי הסבירו ללקוחות החברה כי אין כל התחייבות למכירה (עמ' 708 ש' 22 – 24 וכן בסעיף 18 לתצהיר בלום) כן קיימות עדויות של לקוחות אחרים אשר תמכו בגרסת הנתבעים (כגון אבי עידן (ס' 6 לתצהירו), גבריאל ברזילי (סעיף 6 לתצהירו), ענת יגיל (סעיף 7 לתצהירה), ויהודה ויור (סעיף 6 לתצהירו)). כך שלא מצאתי לקבל את גרסת התובע בעניין זה.
שנית, גם אם אלך לשיטת טל כי אכן הוצגו לו מצגי שווא, הרי שמצגי שווא אלו הקנו לו את הזכות לבטל את ההסכם. אולם התנהלותו של טל לאורך ההסכם העידה כי הוא ויתר על הזכות לביטול ההסכם, ועל כן לא ניתן לקבל טענה זו היום. טל העיד כי הצדדים הסכימו להאריך את תקופת ההתקשרות גם לאחר תום תקופת השנתיים המנויה בהסכם (עמ' 131 ש' 32 ובעמ' 132 ש' 13 – 15). הארכת ההסכם נעשתה ללא תשלום וזאת מאחר שלא היה מרוצה מהתנהלות הנתבעים במהלך תקופת ההסכם. בכך שבחר להאריך את תקופת ההתקשרות תחת ביטולו של ההסכם וזאת חרף אי שביעות רצונו מהתנהלות הנתבעים, טל ויתר על זכות הביטול שהייתה קיימת לו, לשיטתו, באותו מועד.
השלב החוזי – האם ההסכם הופר:
351. ההסכם עם טל דומה בנוסחו להסכמים שנערכו עם תובעים נוספים, בשינויים קלים הרלוונטיים לטל:
352. סעיף 24 להסכם קובע כי:
"החברה תפעל כמיטב יכולתה להפצת הספר באינטרנט ובמדיה המודפסת.
הספר יועמד למכירה במשך שנתיים כ e-book וכן כ- printed book בחנויות מקוונות מובילות בעולם. ההפצה כספר מודפס ודיגיטלי ברחבי העולם כוללת:
א. המרת הקבצים הגרפיים לשיווק במדיות הדיגיטליות בחו"ל לגודל הספר המותאם להפצה בחנויות העולם.
ב. כיול הקבצים בבתי הדפוס הדיגיטאליים בחו"ל SET UP
ג. השכרת "שטח מדף" בחנויות הגדולות בעולם בקטלוגים הדיגיטאליים למשך שנתיים".
353. סעיפים 25 – 28 להסכם קובעים את התחייבויות קונטנטו לשווק את הספר בירידי ספרים בינלאומיים במשך שנתיים להציגו שם למו"לים וסוכנים מהעולם ובכלל זה גם ביריד הספרי הבינלאומי של פרנקפורט. קונטנטו התחייבה לתרגם ולערוך את הספר מהשפה העברית לשפה האנגלית ולעצב את פנים הספר ואת עטיפתו מחדש. כן התחייבה להדפיס עותקים לצרכי שיווק של הספר והתחייבה להעביר לטל 100 ספרים. במסגרת זו נקבע במסגרת סעיף 27 להסכם כי "שני הצדדים יעשו כמיטב יכולתם בדיאלוג להשלים את התהליך תוך עד חצי שנה מהחתימה על חוזה זה".
בנוסף התחייבה קונטנטו להעמיד לרשות טל במה ברשת האינטרנט לפרסום קטעים מהספר לצורך בניית קהילת קוראים לספר.
ההתחייבות לפעול כמיטב היכולת להפצת הספר ולשיווקו
354. טל טוען כי הנתבעים הפרו את התחייבותם לפעול כמיטב היכולת להפצת הספר ולשיווקו. לטענתו הנתבעים לא פעלו לשיווקו של הספר והפצתו בערוצי ההפצה המתאימים לתוכנו כספרות ילדים; לא פעלו לאיתור קהלי היעד הרלבנטיים; ולא פעלו למיקסום אפשרויות המכירה. עוד טוען טל כי הנתבעים לא פעלו להפצת הספר ב"מדיה המודפסת", הספר לא הופץ בגרסת POD כספר מודפס בחנויות הספרים ברחבי העולם והפצתו כספר דיגיטלי הייתה מוגבלת מאד למספר מצומצם של חנויות מקוונות בלבד.
355. נוסח סעיף 24 להסכם קובע התחייבות כללית לפעול כמיטב היכולת להפצת הספר באינטרנט ובמדיה המודפסת לצד התחייבויות ספציפיות של קונטנטו. בחינת התחייבויות אלו אל מול פעולות הנתבעים מעלה כי אלו בוצעו על ידם.
356. אין מחלוקת כי הספר הועמד למכירה באתר אמזון ובחנויות מקוונות נוספות (עמ' 160 ש' 6). התובע גם אינו טוען כנגד ביצוע התחייבויות החברה באשר להמרת הקבצים הגרפיים לשיווק במדיות הדיגיטאליות בחו"ל לגודל הספר המותאם להפצה בעולם; באשר לכיול הקבצים בבתי הדפוס הדיגיטליים בחו"ל; או ביחס להשכרת שטח מדף בחנויות הגדולות בעולם בקטלוגים דיגיטאליים למשך שנתיים (שם, וכן בעמ' 159 ש' 7 – 31).
357. כן אין מחלוקת כי ההתחייבות הקבועה במסגרת סעיף 25 להסכם קויימה וכי הספר הוצג על ידי החברה בירידים בינלאומיים.
358. טוען טל כי מכירותיו הדלילות של הספר מעידות כי הנתבעים הפרו את חובתם לפעול כמיטב היכולת. ואכן לא ניתן להתעלם מכך שמכירות הספר היו דלילות ביותר. אולם אין בכך די כדי להוכיח את הפרת הנתבעים.
359. ציפיות הצדדים הוגדרו וגודרו במפורש במסגרת ההסכם. סעיף 20 להסכם קובע מפורשות כי: "המחבר מכיר בכך שייתכן ולא ימכרו כלל ספריו בחו"ל ולא יהיו לו כל טענה בנושא או דרישה או ציפייה מהמו"ל בנושא, שיפעל מצידו עם המחבר, כמיטב יכולתו גם בתחום השיווקי". כך שהאפשרות כי לא ימכרו כלל ספרים בחו"ל הייתה קיימת מנקודת ההתחלה וברורה לצדדים.
360. גם במהלך תקופת ההתקשרות נעשה תיאום ציפיות בין הצדדים. כעולה מהודעת דוא"ל מיום 27.10.2014 (נספח 6 לתצהיר טל) נערך תאום ציפיות באשר לתהליך ההפצה והשיווק: "תאום ציפיות: תהליך השיווק הבינלאומי הוא תהליך ממושך, מדוד שמחייב אותנו כולם לאורך רוח. לצד התגובות הנפלאות להן זכה הספר ביריד הגדול בעולם, יש עוד דרך לעבור. היינו: בין הבחירה שנעשתה בספר לעבור לשלב הבא של הלקטורה לבין הפצתו לעולם במדפי הספרים הפיסיים חדשים יש עוד מרחק לעבור...". כך שגם אם היתה ציפייה סובייקטיבית מובנת של טל למכירות בשיעור גבוה יותר, הרי שלא די בפער הקיים בין ציפייתו הסובייקטיבית של התובע למכירות ובין התוצאות בפועל כדי להוכיח את הפרת חובת ההשתדלות של הנתבעים.
361. באשר לפעולות שנעשו על ידי הנתבעים גם בהקשר לספרו של טל העיד בלום אשר כאמור שימש כמנהל שיווק ופיתוח עסקי גלובלי ושל תחום הדיגיטל בקונטנטו. בלום העיד כי ערוצי ההפצה כללו תערוכות וירידים בארץ ובעולם, פנייה יזומה למו"לים בינלאומיים, פרסום בקטלוגים, הפצה בדוכנים בירידים, הפצה בחנויות ספרים ורשתות ופרסום בשטחי מדף אינטרנטיים וחנויות און ליין (סעיף 27 לתצהיר בלום).
בלום העיד כי קונטנטו היתה מפיקה קטלוגים בשפות זרות, אותן הייתה שולחת למו"לים השונים כחודש חודשיים לפני הירידים ומתחילה לעניין אותם בספרים. עוד העיד כי נעשה ניסיון לפרוץ לשוק הסיני, ובמסגרתו הוצא קטלוג ספרים בשפה הסינית, כאשר בכל קטלוג הושקעו מאות שעות עבודה (סעיפים 10, 13 ו – 27 לתצהיר בלום; עמ' 699 ש' 15 – 24).
גם מהתכתבויות מזמן אמת עולה כי נעשו פעולות לשם שיווק הספר הכוללות התכתבויות וניסיונות שיווק מול חברות בינלאומיות (הודעת דוא"ל מיום 22.4.2012 לה צורף ספרו של התובע; הודעת דוא"ל מיום 13.3.2014 מג'ק באשר לקידום הספר ביריד בלונדון ומול מחלקת הספרים בלועזית של סטימצקי; תוצאות חיפוש במנוע חיפוש גוגל, אשר צורפו במסגרת נספחים 2 – 3 לתצהיר סמריק).
גם אם פעולות אלו לא היו אפקטיביות דיין כדי לבוא לידי ביטוי בשורת הרווח, לא ניתן לומר כי הופרה חובת ההשתדלות.
362. אומנם פעולות אלו לא נעשו באופן ספציפי לספרו של טל. ספרו של טל לא היה בבחינת "בן יחיד" לנתבעים אלא חלק ממכלול ספרים אשר הנתבעים פעלו להפצתם. מרבית פעולות השיווק וההפצה נעשו במסגרת הפעולות הכוללות שנעשו על ידי הנתבעים לכלל הספרים המוצגים על ידם. כפי שעולה מעדויות העדים, לא מן הנמנע כי אופן פעולה 'קיבוצי' זה לא הובהר לטל ב"רחל בתך הקטנה" עם תחילת ההתקשרות ומוטב היה לו היה מובהר לו. יחד עם זאת, טל ידע היטב כי מדובר בחברה המייצגת מספר רב של סופרים ואף לשיטתו פנה אליה בשל כך.
363. בהקשר לכך גם לא ניתן להתעלם מהתמורה שנקבעה, אשר גם בה יש כדי להעיד על הקצאת הסיכונים לצדדים. טל שילם לקונטנטו סך של 17,000 ₪. סכום זה כלל את תרגום הספר לאנגלית, הפצתו של הספר ושיווקו לתקופה של לכל הפחות שלוש שנים. התובע לא סיפק כל ראיה אובייקטיבית עצמאית שיש בה כדי להוכיח כי מדובר במחיר מופרז או לא ריאלי בנסיבות העניין. מכל מקום, כאמור, התובע בחר להמשיך בהתקשרות עם הנתבעים גם לאחר תקופה זו ויש בכך כדי להעיד כי בזמן אמת לא סבר כי הנתבעים הפרו את ההסכם עימו.
364. זאת ועוד. בעת שבית המשפט בוחן את התנהגותו של צד שקיבל על עצמו חיוב השתדלות עליו לבחון גם מה היה הסיכוי להשגת התוצאה אילו היה נוקט את הפעולות הנדרשות. מדובר בספר ילדים, בשוק עם תחרות כמעט אינסופית. הרי לא ניתן לקבוע, אפילו במאזן ההסתברויות, כי אם היו נעשות פעולות אחרות או נוספות על ידי הנתבעים מכירות הספר היו נוסקות בענייננו מדובר בבחינה ספקולטיבית ביותר, שהינה בבחינת נבואה ולא עובדה מוכחת.
365. כך שלא מצאתי כי הופרה התחייבות הנתבעים לפעול כמיטב היכולת.
366. במסגרת סיכומיהם הכלליים של התובעים הם טוענים כי הנתבעים הפרו את ההתחייבות לפעול להפצת הספר כספר מודפס, וכן הפרו את ההתחייבות לפעול להפצה במדיה המודפסת (סעיפים 61 ו – 65 לסיכומיהם הכלליים של התובעים).
סעיף 24 להסכם קובע כי ההפצה כספר דיגיטלי ומודפס כוללת את המרת הקבצים, כיול הקבצים בבתי הדפוס הדיגיטאליים והשכרת שטח מדף בחנויות הגדולות בעולם הקטלוגים הדיגיטאליים. אין מחלוקת כי התחייבויות אלו קויימו. בהתאם לסעיף 27 להסכם התחייבה קונטנטו להדפיס 100 עותקים, וגם התחייבות זו בוצעה. באשר לטענת התובעים כי התחייבות לפעול להפצה במדיה המודפסת משמעה פרסום בעיתונות או במדיה מודפסת אחרת, הרי שאין לטענה זו סימוכין בלשון ההסכם אשר קובעת כי "ההפצה במדיה המודפסת כוללת הפצה של הספר עצמו באתרי האינטרנט המובילים" וכן כוללת את "הפצת הספר המתורגם עצמו למוציאים לאור ברחבי העולם שיתרגמו את הספר לשפתם וכן יפיצו אותו בארצם, בחנויות הספרים בארצם" (סעיפים 9 ו – 10 להסכם).
תמחור הספר
367. במסגרת ההסכם הסכימו הצדדים כי תמחור הספר ייעשה באופן בלעדי על ידי החברה בכל עת, תוך עדכון המחבר ובדיאלוג עמו (סעיף 6 להסכם). טענת התובע כי הסכמה זו הופרה, נסתרת מהראיות שלפניי מהן עולה כי התובע היה מודע למחיר הספר וכי בין הצדדים התקיים דו שיח במהלך תקופת ההתקשרות באשר למחירו.
368. עם העלאת הספר בגרסתו הדיגיטלית, ביום 26.1.2011, מודיעה לטל נציגת קונטנטו כי "המחירים הרשומים באתר הינם 10.5 יורו, 9 ליש"ט, 13 דולר". מספר ימים לאחר מכן, ביום 29.1.2011, טל מדווח לסמריק כי הספר עלה לאוויר באתר "book on demand". כך שטל ראה את הספר באתר, על המחיר המצוין בו (התכתובת צורפה במסגרת נספח 2 לתצהיר סמריק).
369. כך גם עולה מהודעת דוא"ל מיום 29.3.2012 מטל לסמריק (נספח 9 לתצהיר התובע) במסגרתה טל מבקש הבהרות על אופן קבלת התמלוגים על ידו בשים לב למחיר הספר באתר. על כך מקבל טל מענה באותו היום.
370. כך שטל היה מודע היטב, בזמן אמת, למחירו של הספר. התובע לא טען כי תמחורו של הספר נעשה תוך הפרת ההסכם. התובע לא התריע כי מדובר בהפרה המקנה לו זכות ביטול, לא כל שכן שלא ביטל את ההסכם. רק בשנת 2016, במסגרת מכתב הדרישה העלה את טענותיו באשר לתמחור הספר. ברור כי אין מדובר בזמן סביר.
ההתחייבות לדוחות נתוני ההפצה והמכירה
371. במסגרת סעיפים 29 – 30 להסכם התחייבה קונטנטו כי "תכין למחבר בסוף כל שנה קלנדרית דין וחשבון מפורט על נתוני הפצת הספר. הדין וחשבון יחד עם התמלוגים המגיעים למחבר יישלחו לו בתוך חודשיים מסוף החציון השנה הקלנדרית".
372. עיון בראיות שצורפו מעלה כי הנתבעים לא פעלו באופן מסודר למשלוח של דו"חות התמלוגים בהתאם לזמנים הקבועים בהסכם:
372.1. כך דו"ח התמלוגים לשנת 2011 נשלח בעקבות פנייתו של התובע בחודש מרץ 2012 (נספח 13 לתצהיר התובע; נספח 14 לתצהיר התובע, צורף בכפילות גם במסגרת נספח 15 לתצהיר התובע).
372.2. דו"ח המכירות באשר למחצית הראשונה של שנת 2012 נסקר במסגרת פגישה בין התובע ובלום שנערכה ב - 16.10.2012 (כפי שעולה מהודעת דוא"ל מיום 24.9.2012 שצורפה במסגרת נספח 2 לתצהיר הנתבעים).
372.3. דוח המכירות למחצית הראשונה של שנת 2014 נשלח לתובע רק בנובמבר 2014 (נספח 16 לתצהיר טל).
372.4. דו"ח המכירות של החצי הראשון של 2015 הועבר רק ביום 29.10.2015 (נספח 17 לתצהיר טל).
373. לעניין זה העיד יוסי דגון כי הדו"חות הכתובים שהוכנו על ידי הנהלת חשבונות הועברו ללקוחות אחרי שהוזמנו לפגישות פנים אל פנים מידי כחצי שנה לערך (סעיף 7 לתצהיר דגון). דגון העיד כי כאשר לא היו מכירות, לא נשלח דו"ח מכירות והדברים דווחו במסגרת שיחות או פגישות פנים אל פנים שנקבעו מעת לעת (סעיף 30 לתצהיר דגון; עמ' 642 ש' 3 – 5). דגון העיד כי הטבלאות שנשלחו לסופרים סיפקו אותם. במקרה שהיו תלונות היה המתלונן מגיע, יושב עם מנהל החשבונות ומקבל פרטים נוספים ככל שביקש (עמ' 630 ש' 18 – 21).
374. פרט לטענתו הכללית של טל בדבר הפרת ההתחייבות, עדותו של דגון לא נסתרה. טל גם לא הביא ולו ראשית לראייה לכך כי התקבלו תמלוגים נוספים בידי הנתבעים מעבר לאלו שהועברו אליו.
375. למרות האמור, וגם אם אלך לשיטתו של טל כי החברה אכן הפרה את התחייבותה לספק לו דו"חות תמלוגים במועדים להם התחייבה; הרי שמדובר בהפרה המקנה לו את הזכות לבטל את ההסכם בזמן סביר. לא רק שטל בחר שלא לסיים את ההתקשרות, על אף הפרת ההתחייבות הנטענית; הוא בחר להאריך את ההתקשרות עם הנתבעים (כפי שניתן לראות מההתכתבות מיום 31.5.2012 שצורפה במסגרת נספח 6 לתצהיר סמריק). בכך הביע את דעתו כי הוא לא ראה בהפרות אלו כהפרות יסודיות וכי הוא ויתר על זכות ביטול ההסכם.
האם היה חוסר תום לב מצד הנתבעים במהלך תקופת ההסכם והאם הוצגו על ידם מצגי שווא
376. טוען טל כי בדיווחי הנתבעים אודות "הזדמנויות מבטיחות" ו"התעניינות בספר" וכי הספר הפך לרב מכר (על אף שמכר עותקים ספורים) יש משום חוסר תום לב והצגת מצגי שווא במהלך ההסכם.
377. גם ביחס לטל, לא מצאתי שיש בטענות אלו ממש. ראשית, כפי שפורט בהרחבה לעיל (וראו בסעיפים 139 – 144 לעיל) הכתרת ספר כ"רב מכר" וזאת על אף שהורד ללא עלות, הינה שיטה שיווקית לקידום ספרים (עליה יש השגות וביקורות, וראו בכתבה האמורה, בנספח 1 לחוות דעת כרמי). השאלה העומדת לבחינה אינה השאלה המוסרית בדבר עצם השימוש בשיטה או בדבר הגדרת הספר כ"רב מכר" על אף שהורד בחינם; אלא מהו האופן בו הוצגו הדברים לטל.
378. טל אינו טוען לעניין זה דבר, וכנראה לא בכדי (וראו בסעיפים 28 – 29 לתצהירו). מנגד בלום העיד כי כל לקוחות קונטנטו קיבלו הסבר מלא באשר לשיטה זו, וכך גם טל (עמ' 733 ש' 19 – 20).
379. כאמור לעיל, דו"חות אודות המכירות נשלחו לתובע, גם אם לא באופן סדיר. דו"חות אלו משקפים את הורדות הספר ומצוינת בהם גם כמות ההורדות החינמיות של הספר. כך עולה מדו"ח התמלוגים למחצית שנת 2014, אשר נשלח לטל ביום 30.12.2014 (נספח 16 לתצהיר טל). בדו"ח מצוינת כמות העותקים שנמכרו "או הורדו במבצעים חינמיים והשאלות". כך גם צויין ביתר הדו"חות (נספח 18 לתצהיר טל).
380. על כן, וככל שהתובע סבר כי מדובר ב"רב מכר" – קרי ספר שמכר מספר רב של עותקים – מצופה היה ממנו "להרים דגל" ולפנות לנציגי הנתבעים בבירור כיצד מדובר ברב מכר, כאשר נמכרו מספר בודד של עותקים?! התובע לא עשה כן. התנהלותו זו של התובע מחזקת את גרסתו של בלום כי אכן ניתנו הסברים ודיווחים גם לתובע באשר למנגנון "רב המכר" של אמזון, ועל כן לא ראה התובע צורך לפעול בבירור העניין.
381. קונטנטו הציגה את הספר בירידים בפרנקפורט, בייג'ין ולונדון. גם טל אינו טוען אחרת. קונטנטו הציגה את הספר בחנויות מקוונות. באשר להבטחות בדבר ההזדמנויות העומדות בפתח, הרי שלצד אלו נכתב כי מדובר בתהליך ארוך וממושך וכי ההתעניינות היא שלב ראשון (נספח 6 לתצהיר טל), כך שלא מצאתי כי מדובר במצגי שווא אלא באמירות שאינן חורגות משיווקם העצמי של הנתבעים.
רשלנות והפרת ההסכם בקשר עם הסרת הספר מערוצי ההפצה
382. הפרה נוספת לה טוען טל היא שלאחר סיום ההסכם הנתבעים לא פעלו כמתחייב להסרת הספר מכל ערוצי ההפצה אליו הם העלו אותו. כך, גרסת הספר המודפס (POD) וגרסת הספר בגרסה האלקטרונית (קינדל) לא הוסרו, באופן שמהווה פעולה ברשלנות של הנתבעים והפרת ההסכם.
383. לתמיכה בטענות אלו מצרף טל מספר צילומי מסך מהם ניתן ללמוד לטענתו על כי ספרו עדיין מצוי בערוצי ההפצה. אולם לא מצאתי כי ניתן ליתן לצילומי מסך אלו, אשר לא ברור מתי נעשו ובאיזה אופן משקל ראייתי רב ובהתאם לא ניתן לבסס עליהם ממצאים עובדתיים.
384. סמריק העיד כי קונטנטו פעלה ככל יכולתה להסיר את ספרו של טל מערוצי ההפצה. עוד העיד כי הספר אינו מופיע באתר החברה. ייתכן וקיימים ספרים יד שנייה המוצעים למכירה, אולם לגביהם אין לקונטנטו כל שליטה (סעיפים 34 – 38 לתצהיר סמריק).
385. חיזוק לגרסתו זו של סמריק ניתן למצוא בהתכתבות מיום 25.1.2016 בין טל ונציגת קונטנטו במסגרתה הובהר לתובע אופן הסרת הספר בערוצי ההפצה (נספח 10 לתצהיר טל). במסגרת זו הובהר לו כי לאחר שהספר מוסר מאמזון, הלינק שמוביל לרכישה גם באתרים אחרים אינו עובד ונשאר רק הדף המוביל אליו ללא יכולת לרכוש את הספר. כן הוסבר כי הנתבעים אינם שמים את הספר פיזית באתרים הנוספים, אלא אתרים אלו שואבים את המידע מאמזון. כן הובהר לו שאתרים אלו אינם מציעים למכור את הספר בתמורה כספית, אלא רק רושמים את הספר בארכיון שלהם, המשמש כמעין ספרייה. באשר למכירת הספרים על ידי אמזון, הוסבר לתובע כי מדובר בעותקים אשר נקנו בזמנו על ידי אמזון ואתרים נוספים ומוצעים למכירה על ידם. הנתבעים אינם מפיצים את הספר דרך אתר e-bay. במסגרת תכתובת זו הוצע לטל כי נציגי קונטנטו יסייעו לו בפנייה המקוונת לאמזון.
386. חיזוק נוסף לגרסה זו נמצא גם בעדותו של כרמי (וראו בסעיף 156 לעיל).
387. כך שנטל ההוכחה הועבר לתובע להוכיח את טענותיו בדבר הרשלנות והפרות ההסכם הנטענות בקשר עם הסרת הספר מערוצי ההפצה, אך התובע לא עמד בנטל. התובע הודה כי הוא לא ניסה לקנות את הספר באותם אתרים בהם ראה את ספרו (עמ' 155 ש' 5 – 8) וכי משנת 2016 לא ערך בדיקה כדי לראות אם הספר אכן מצוי למכירה באתרים אלו, וזאת על אף שתצהירו נחתם בשנת 2018 (עמ' 156 ש' 35).
388. באשר לטענה כי ההסכם הופר על ידי הנתבעים בהקשר זה, הרי שבהסכם לא מופיעה התחייבות הנתבעים באשר לאופן בו יש לפעול להסרת הספר עם סיום ההסכם. כך שטענה זו נטענה ללא ביסוס.
389. לא יכולה להיות מחלוקת כי טל לא היה שבע רצון מתוצאות ההתקשרות. אולם בזמן אמת הוא לא סבר או העלה טענה כי הנתבעים הפרו את ההסכם או נהגו על פיו בחוסר תום לב ובהצגת מצגי שווא. ובהתאם טענותיו אלו הינן טענות כבושות.
390. טל עצמו הודה בעדותו כי טענותיו שההסכם עימו הופר התגבשו למעשה לאחר ששמע את סיפוריהם של התובעים האחרים. הוא המשיל את אופן תגובתו למקרים חריגים וקיצוניים כגון התקף לב, פגיעה נפשית או להבדיל לאופן בו מגיבות נפגעות אונס (ועל גם כאן, אין המשל דומה לנמשל וההשוואה אינה ראויה או מתאימה לעניין):
"...דברים, לא קורה בבת אחת, כמו התקף לב, אתה מקבל אותו, אתה רואה אותו בבת אחת, זה נכון, אבל עד שאתה מקבל עורקים נסתמים, יש תהליך, תהליך של הפנמה, תהליך של הבנה, זה לא בא בבת אחת שאני רוצה לסגור....
הדימויים שלי, זה שאני נפגעתי נפשית קשה, אוקי? שאני נפגעתי נפשית קשה...
זה כמו, תסלחו לי, נפגעות אונס שאחרי... אחרי כל כך הרבה שנים פתאום שואלים אותן "מה נזכרתן?" כן, כשיש עוד עדויות, שיש עוד דברים אז אני מרגיש לזה...
אני לא רציתי, אם אף אחד לא היה,....
אני לא בטוח שאני הייתי הולך כי אני יודע שהייתי מפסיד, למה? כי אני בן אדם אחד מול ארגון כזה גדול, אז אני לא הייתי רוצה לקחת את כל הדברים האלה...
אבל מבחינה רגשית זה קשה שלי ושאני יודע שיש עוד כאלה אז אני אומר אוקיי... אני מדבר על רוח גבית שאני מרגיש שהנה יש עוד מקרים, זה לא אני היחידה שאני ממציא אולי וזה בראש שלי, זה יש עוד דברים שיש אותם בפועל אז אני כן...." (עמ' 137 ש' 26 – 35 ועמ' 137 ש' 4 – 27; ההדגשה אינה במקור).
391. אין ספק כי טל אינו לקוח מרוצה. ייתכן גם שספרו אינו מקבל את תשומת הלב הראויה לו מהנתבעים, אשר ייצגו אותת כחלק ממכלול גדול של ספרים ומחברים. ייתכן גם שניתן היה לפעול באופן מקצועי יותר או יעיל יותר. אולם מכאן ועד ביסוס עילותיו של התובע המרחק רב. אכזבה והעדר שביעות רצון עדיין אינם מבססים עילות של מצגי שווא והפרות הסכם ואת הזכות לפיצוי בגינן.
הפרת זכויות היוצרים
392. במסגרת ההסכם הוקנו לקונטנטו "כל זכויות ההפצה של הספר באמצעות האינטרנט בשפות לועזיות" (סעיף 1 להסכם) וכן הועברו לקונטנטו "כל זכויות ההפצה הבלעדיות של הספר בכל השפות הלועזיות (שאינן עברית) באמצעות המדיה המודפסת" (סעיף 8 להסכם). כך שבמסגרת ההסכם ניתן לקונטנטו רישיון ייחודי להשתמש בזכות היוצרים של טל באשר להעמדת הספר לרשות הציבור בשפות הלועזיות (סעיפים 11(2), 11(5), 15 ו- 37 לחוק זכויות יוצרים).
393. כפי שעוד הוסכם "אם יבחרו הצדדים שלא להמשיך בהתקשרות בתום שנתיים יוחזרו למחבר זכויות ההפצה של הספר, למעט אילו שנחתמו עם צד ג' במהלך השנתיים הראשונות". כך שטענת הנתבעים כאילו החברה עודנה בעלת מלוא הזכויות ההפצה בספר נסתרת מלשון ההסכם. לתובע עמדה הזכות להפסיק את תקופת ההתקשרות, כפי שעשה. משבחר התובע שלא להמשיך בהתקשרות הרי שזכויות ההפצה צריכות היו להיות מוחזרות למחבר, הוא התובע. ככל שלא עשו כן הנתבעים, יש בכך משום הפרת התחייבותם בהסכם.
394. עם זאת, הנתבעים טענו כי לא המשיכו להפיץ את ספרו של התובע ופעלו להסרתו מכלל האתרים בהם הושם להפצה. לא מצאתי כי התובע הוכיח אחרת. כך שהפרה זו אינה באה לידי ביטוי מעשי, אלא רק בטענתם של הנתבעים במסגרת ההתכתבויות שקדמו לתביעה ובמסגרת תובענה זו כי הם בעלי מלוא זכויות ההפצה בספר.
הסעדים
395. במסגרת סיכומיו עותר טל לסעדים הצהרתיים המצוינים במסגרת הסיכומים הכללים של התובעים (סעיפים 83 – 86), וכן לסעדים כספיים (במסגרת סעיף 8 לסיכומי טל).
396. הנתבעים לא טענו בסיכומיהם כנגד הסעדים ההצהרתיים הכלולים בתביעות, ואף הסכימו להשיב את הזכויות לידי התובעים במהלך ההליך (וראו עמדתם של הנתבעים במסגרת הדיון מיום 22.4.2018 עוד בפני בית המשפט המחוזי בתל אביב, עמ' 8 ש' 13- 15; וכן הסכמתם העקרונית להצעת בית המשפט מיום 7.5.2020, בעמ' 22 ש' 20; וכן בעמ' 28 ש' 28- 34). על כן, אני קובעת כי הזכויות בספרים יושבו לידי התובע, כך גם יושב לידו כל החומר המצוי ברשותם הקשור לספרים, לרבות מדיה מגנטית.
397. באשר לסעדים הכספיים הנתבעים, כאמור, לא מצאתי כי הנתבעים הפרו את התחייבויותיהם ההסכמיות, ועל כן אין לפסוק פיצויים בגין כך. אוסיף ואומר כי טענות טל באשר לגובה הפיצוי בגין הפסדי רווחים לא הוכחה. טענות בעלמא באשר לפוטנציאל הקיים לספר אינן מספיקות. טענה להפסד רווחים המבוסס על תחזית מכירות ומחיר מתאים יש להוכיח בראיות ובאמצעות חוות דעת מתאימה, ואלו לא הובאו. העובדה כי הספר מכר מספר מסוים של עותקים בשפה העברית בתקופת זמן נתונה; אינה מחייבת כי כאשר יצא לעולם הגדול ויתמודד עם מיליוני כותרים אחרים, בשפע האדיר אותו מציעים האתרים האינטרנטיים, הוא ימכור מספר זהה של עותקים או ימכור בכלל. לא מן הנמנע כי ספרו של התובע היה מתקבל באופן שונה בעולם.
398. באשר להפרת זכות היוצרים של התובע, התובע עותר לפיצוי ללא הוכחת נזק. פיצוי זה כאמור נתון לשיקולו של בית המשפט. בנסיבות הליך זה אומנם מצאתי כי הנתבעים הפרו את הצהרתם כי אין להם כל חלק בזכויות התובע בספרו והיה עליהם להוריד את הספר מאתרם. יחד עם זאת לא מצאתי לפסוק סעד כספי בגין כך וזאת בשל התנהלות התובעים.
399. דרישתו של התובע להשיב לו את זכויות ההפצה, אשר נעשתה במסגרת מכתב הדרישה היתה כחלק ממכלול טענותיו כלפי מכלול ההפרות, מצגי השווא והפעולות הרשלניות הנטענות שנעשו על ידי הנתבעים (נספח 21 לתצהיר התובע). במסגרת זו תבע התובע תשלום פיצוי בסך של 50,000 ₪.
פנייה זו, אשר נעשתה כחלק מפניות של תובעים נוספים, הייתה בבחינת הצמדת אקדח לרקת הנתבעים. ניכר היה בתובע שלא היה מעוניין להגיע להבנה בדבר השבת זכויות ההפצה לידיו, אלא הוא הצטרף למלחמתם הכוללת של כלל התובעים בנתבעים. הנתבעים אשר עמדו מול תביעות אלו כאשר מפעל חייהם עומד על בלימה השיבו מלחמה שערה, ובמסגרת זו גם לא השיבו את זכויות ההפצה לידי התובע.
כל עוד נותר "אקדח" התביעה צמוד לרקת הנתבעים, לא ניתן לראות בפעולתם זו כפעולה בחוסר תום לב. לא מן הנמנע כי באם התובע היה פונה בגין הפרה זו בלבד, ולא עוטף אותה במעטה עבה של הפרות תוך גרירת הצדדים להתכתשות משפטית ארוכת שנים, היו הנתבעים נענים לבקשתו. על כך אוסיף כי התובע גם לא הצביע על כל נזק ממשי אשר נגרם לו כתוצאה מכך, ולא הובאה לראיה כל רווח שצמח לנתבעים בגין ההפרה.
400. על כן, לא מצאתי כי בנסיבות תביעה זו יש לפסוק פיצוי כספי בגין הפרה זו. עם זאת, ונוכח קביעותיי באשר לסעדים ההצהריים באשר לתובעים שלעיל, הרי שאני קובעת כי אין לנתבעים כל זכות בספר התובע, זכות יוצרים, זכות הפצה או כל זכות אחרת וכל זכויות התובע בספר שייכות לו בלבד. בנוסף, על הנתבעים לחדול מפרסום, שיווק והפצת הספר, ולהסיר את הספר ממכירה באתרים המקוונים בהם מוצג הספר ומאתר וקטלוג הנתבעים. בנוסף, יושב לידי התובע כל החומר המצוי ברשותם של הנתבעים הקשור לספר, לרבות מדיה מגנטית.
401. לאור כל האמור, התביעה נדחית, תוך פסיקת הוצאות מתאימות.
ד.2.ו. ת"א 37107-07-16- דפנה כץ
402. התובעת, דפנה כץ (להלן: "כץ" או "התובעת" בהליך זה) העמידה את תביעתה על סך של 120,000 ₪.
403. כץ היא המחברת ובעלת זכויות היוצרים ביומן שנתי (להלן: "היומן"). כץ עסקה בעברה באימון והנחיית סדנאות בתחום החשיבה החיובית, ובמסגרת היומן שילבה תרגילים ליישום למחשבה חיובית. היומן הוצא בגרסתו העברית בהוצאת פלפוט ובתחילת שנת 2010 פנתה כץ לנתבעים לשם שיווקו והפצתו של היומן בחו"ל.
404. כץ היא שפנתה לנתבעים, לאחר שחיפשה דרכים להגיע לירידי ספרים בינלאומיים וראתה פרסומים אודות הנתבעים (עמ' 366 ש' 6 – 13). בעקבות פנייה זו נפגשה התובעת עם סמריק, ולאחר משא ומתן קצר התקשרו הצדדים בהסכם מיום 30.5.2010 להפצתו של היומן ושיווקו (להלן: "ההסכם"; נספח 2 לתצהיר התובעת. באשר למשא ומתן ראו בנספח 1 לתצהיר הנתבעים, התכתבות מיום 29.5.2010; וכן בעמ' 366 ש' 23 – 24).
405. אומנם התמורה שולמה עבור הוצאה לאור של שני יומנים אולם אין מחלוקת כי במסגרת ההתקשרות הוצאו על ידי הנתבעים שלושה יומנים לשנים 2011, 2012 ו – 2013 (עמ' 370 ש' 21- 23).
406. אקדים ואומר, כי על אף עשרות העמודים שהחזיק תצהירה של התובעת על נספחיו, בתצהירה לא צויין כי ההתקשרות בין הצדדים באה לידי סיום בהסכמה הדדית באוקטובר 2015 (נ/ 34). וכנראה שלא בכדי. משום שיש בהתכתבות זו, במסגרתה הובאו יחסי הצדדים לכלל סיום, בכדי לשמוט את הקרקע תחת מרבית טענותיה של התובעת.
407. עובדה זו עלתה במסגרת חקירתה הנגדית. כפי שהוצג, במסגרת סיום ההתקשרות שלחו הנתבעים לתובעת מסמך העברת זכויות הקובע כי:
"To whom it may concern:
Contento De Semrik Ltd hereby confirms that Daphna Katz is the sole owner of all rights related to the book "Personal Coaching Diary" of all years (hereinafter: "the book"), in all languages, including copyrights, publishing rights and national and international distribution rights worldwide.
Contento De Semrik Ltd hereby confirms that it doesn't hold any rights related to the book, in all languages, including copyrights, publishing rights and national and international distribution rights worldwide.
Contento De Semrik Ltd hereby confirms that Daphns Katz is the sole beneficiary of all income and royalties from sales related to the book".
408. על כן, טענותיה של כץ כי הנתבעים הפרו את זכויות היוצרים שלה וכי הם מחזיקים ביומן כ"בן ערובה" נסתרות מלשון מסמך זה, אשר התובעת לא חלקה עליו.
409. כך גם נסתרות טענותיה באשר לרשלנות הנטענית והפרת ההסכם בקשר עם הסרת היומן מערוצי ההפצה (כפי שנטען בסיכומיה הפרטניים). בסיום ההתקשרות בין הצדדים שנעשתה בהסכמה, ומבלי שהתובעת העלתה כל טענה, הצהירו הנתבעים כי כל זכויות היוצרים וכל זכויות ההפצה וההוצאה לאור מועברות לתובעת ואין לנתבעים כל זכות ביומן. על כן, וככל שישנה טענה כלפי הסרת היומן מערוצי ההפצה, אין לתובעת להלין אלא על עצמה.
410. לא ניתן להימנע מהרושם כי תצהירה של התובעת וכן טענותיה בסיכומיה הינן בבחינת "העתק הדבק" משאר תצהירי וטענות התובעים האחרים. למעשה וכפי שהובהר במסגרת הראיות, פרט לאכזבתה של התובעת מתוצאות ההפצה וממכירותיו הדלות של היומן, אין לתובעת כל טענה עצמאית כלפי הנתבעים.
411. התובעת עצמה הודתה כי תביעתה נובעת מאכזבתה ממכירות היומן וכי מדובר בהבנה מאוחרת ובדיעבד. כלשונה:
"כשאתה מסתכל אחורה על הדברים אתה נמצא בעמדת צופה ולא בתוך העניינים, אז אתה יכול לסתכל קצת אחרת על הדברים" (עמ' 380 ש' 1 – 3).
וכן העידה כי:
"בדיעבד הבנתי שהוא לא נעשה בצורה מקצועית" (עמ' 391 ש' 3 – 4; ההדגשה אינה במקור- ר"א).
412. גם לא מצאתי עיגון לטענותיה של התובעת בראיות שהובאו לפניי.
413. כך באשר לטענותיה הנוגעות למצגי שווא בשלב הטרום חוזי. התובעת לא הציגה ולו בדל ראיה למצגים אלו. התובעת היא זו שפנתה אל הנתבעים. התובעת ניהלה משא ומתן קודם לחתימת ההסכם ועמדה על שינוי הוראות ההסכם תוך הוספה להן על מנת שיתאימו לנסיבותיה הספציפיות (כך סעיף 15 להסכם אשר הינו ייחודי להסכם התובעת).
בכלל זה מצאתי כי טענותיה באשר למצגים שהוצגו לה בקשר עם ספרו של הכדורסלן עדי גורדון, הינן בבחינת עדות שמועה. עדי גורדון לא הובא להעיד, ומכל מקום כץ לא זכרה אם מצגים נטענים אלו הוצגו לה לפני חתימת ההסכם או לאחריו (עמ' 386 ש' 4 – 11).
414. באשר למצגים הנטענים הנוגעים לתוצאות ולהצלחת מכירת היומנים, התובעת ידעה היטב כי אין כל הבטחה לתוצאות או להיקף מכירות כלשהו. התובעת הודתה במסגרת חקירתה כי לא נעשו כל מצגים באשר להכנסות הצפויות: "לא הובטחו הכנסות ספציפיות, אבל לפני ההסכם דובר על זה שיש את הניסיון והידע להביא תוצאות. זה לא, לא נקבע בהסכם אבל כל רעיון ההתקשרות היה להביא איזה שהן תוצאות" (עמ' 397 ש' 20 – 22). ברור כי ציפייתה של התובעת היתה להניב מכירות מיומניה, אולם אין בציפייה זו בלבד כדי לבסס טענות למצגי שווא או להפרת התחייבויות.
415. כך שלא מצאתי שהתובעת התקשרה בהסכם על יסוד מצגי שווא. מכל מקום, במסגרת סעיף 22 להסכם התחייבה התובעת כי לא תהיה לה כל טענה או דרישה או ציפייה מהנתבעים בנושא המכירות. טענתה במסגרת תצהירה (סעיפים 13.1 - 13.2) כי היא לא נתנה דעתה לסעיף זה בשל "אפקט המצגים" שהוצגו לה על ידי סמריק, אינה יכולה לעמוד. התובעת התקשרה בהסכם מרצון חופשי והיא מושתקת מלטעון באשר למכירות היומן.
416. גם טענותיה של כץ בדבר הפרת ההסכם לא נתמכו בראיה כלשהי. כאמור חוות דעתו של כרמי אינה מתייחסת באופן ספציפי לתובעת. חוות הדעת גם אינה מתייחסת ואינה רלוונטית לתקופה בה הופצו היומנים במהלך השנים 2011 – 2013. כץ העידה כי מדובר היה בתקופה בה ההפצה האינטרנטית ואתר אמזון היו בחיתוליהם (עמ' 363 ש' 12 – 17) כך שלא הוכח כי הפעולות שנעשו על ידי הנתבעים באותה עת לא תאמו את דרך ההפצה והשיווק האינטרנטיים המקובלים באותה עת. פרט להתכתבות מאוקטובר 2011 (נספח 3 לתצהיר התובעת) בה התובעת מלינה אודות "הפישול בעניין הטיימינג של עליית היומן, בפברואר להזכירכם" אין כל ראיה בה התובעת מלינה על התנהלות הנתבעים.
לא רק זאת, על אף ה"פישול" הנטען, התובעת המשיכה להתקשר עם הנתבעים בהסכם, הוציאה שני יומנים נוספים ואף שקלה להתקשר בהסכם נוסף לשם הוצאה לאור של ספר נוסף (תכתובת מיום 24.5.2013 נספח 4 לתצהיר הנתבעים). התנהלות התובעת מעידה כי בזמן אמת לא סברה התובעת כי פעילות הנתבעים מהווה עילה לביטול ההתקשרות.
417. גם ביחס לטענותיה בדבר מצגי השווא בשלב קיום ההסכם, לא הרימה התובעת את נטל הראיה. טוענת התובעת כי הנתבעים הציגו בפניה מצגי שווא כאילו היומן מצליח ברחבי העולם. אולם מעיון בתכתובת מזמן אמת עולה כי במקביל לעדכון הנוגע לחברת ההפצה בארה"ב ובקנדה אשר בחרה ביומן להפצה במסגרת הקטלוג הבינלאומי שלהם; הבהיר סמריק כי אין מדובר בתוצאה מיידית אלא: "איני יודע לוח זמנים של צוותי מכירות של ההפצה החדשה. זה תהליך שלוקח חודשים... איני רוצה להרים ציפייה שאינה תלויה בנו ישירות" (התכתבות מיום 29.3.2012 צורפה במסגרת נספח 4 לתצהיר התובעת). כך שלא ניתן לומר כי טופחו ציפיות שווא, אלא היה ברור וידוע לצדדים כי מדובר בקצה חוט אשר נדרש עוד זמן ופעולות כדי להביאו לכלל אריגה סופית.
418. כך גם באשר לטענות בדבר ההפרה הנוגעת לתמחור היומן אשר נעשה שלא על דעתה. את טענותיה ביחס להפרה נטענית זו מעמידה התובעת על התכתבות בודדת מיום 15.10.2011 (נספח 3 לתצהיר התובעת). אולם מהתכתובות זו ניתן דווקא ללמוד כי התובעת היתה מעורה במחירי היומן באתרים השונים. מעבר לכך, וככל שסברה כי מדובר בהפרה המקנה לה זכות ביטול ההסכם, יכולה היתה לבטל את ההתקשרות כבר אז, בשנת 2012, ולכל היותר לא להאריך את תקופת ההתקשרות לתקופה נוספת. כאמור, בשנת 2015 התובעת סיימה את ההתקשרות עם הנתבעים, מבלי להעלות דרישות או תביעות.
419. על כך אוסיף כי במסגרת חקירתה הנגדית, לא ידעה להסביר את תביעתה. על אף שתביעתה עומדת על סכום של 120,000 ₪, כץ העידה כי היא תובעת את החזר ההשקעה שהשקיעה ביומנים, שאינם עולים על סך של 32,000 ₪. באשר ליתרת הסכום לא ידעה ליתן מענה אלא הפנתה לבא כוחה (עמ' 396 ש' 4 – 21). ממילא הסכומים שנתבעו בגין הפסדים כספיים נטענים והפסדי רווחים, לא כומתו בסכומים ולא נתמכו בראייה כלשהי.
420. תביעה זו ממחישה את הקלות בה נטלו התובעים לידם את נשק התביעה. עצם קיומה של "קבוצת תובעים" נתן לתובעת את הרושם המוטעה כי יש בתביעתה ממש, וזאת על אף שלא צירפה כל ראיה שיש בה כדי להרים את הנטל להוכחת תביעתה.
421. לאור האמור, מצאתי כי דין התביעה להידחות על כלל עילותיה וסעדיה, תוך חיוב התובעת בהוצאות (ועל כך בהמשך).
ד.2.ז. ת"א 37130-07-16 תביעת מנחם משגב
422. התובע, מנחם משגב (להלן: "משגב" או "התובע" בהליך זה) העמיד את תביעתו על סך של 50,000 ₪.
423. משגב הוא המחבר ובעל זכויות היוצרים בספר "הקללה של הינדה", אשר יצא לאור גם בשפה האנגלית בשם: "A living Prophecy" (להלן: "הספר"). בשנת 2011 פנה משגב אל הנתבעים לשם הפקת הספר, שיווקו והפצתו בעברית ובאנגלית.
424. בעניינו של משגב אין מדובר בהסכם בודד, אלא במערכת הסכמית הכוללת שלושה הסכמים שונים.
מערכת ההסכמים בין הצדדים:
425. ביום 21.5.2011 נחתם בין הצדדים "זכרון דברים ליחסי ציבור של ספר" (נספח 2 לתצהיר משגב, להלן: "ההסכם הראשון"). במסגרת הסכם זה התחייבה קונטנטו לבצע יחסי ציבור לספר ולהפנותו לכלי תקשורת אלקטרוניים ומודפסים, לרבות טלוויזיה, עיתונים ואינטרנט. כן התחייבה קונטנטו לקדם ערבי קריאה, פאנלים ובוקרי תרבות בהשתתפות המחבר.
תקופת ההסכם הראשון הוגדרה לשלושה חודשים והתמורה בגין השירותים הועמדה על סך של 12,000 ₪ בתוספת מע"מ. כפי שצויין במפורש בהסכם הראשון: "המחבר מבין ומקבל שעל אף הפצת הידיעות והספר לתקשורת המו"ל אינו יכול להתחייב מראש על כל פרסום בפועל" (סעיף 1 ב להסכם הראשון). כן הצהיר משגב כי הוא "...מקבל ומבין שעל אף יחסי הציבור לספרים, ייתכן שהם לא יימכרו והוא לא יבוא בטענה כלשהי מהמו"ל בנושא זה" (סעיף 1ה להסכם הראשון).
426. ביום 21.6.2011 נכרת בין הצדדים הסכם שני שכותרתו "זיכרון דברים בין קונטנטו דה סמריק (המו"ל) לבין מחבר הספר מנחם משגב שם הספר "הקללה של הינדה" (להלן: "ההסכם השני"). במסגרת הסכם זה התחייבה קונטנטו להפיץ את הספר בחו"ל כספר מודפס, ספר דיגיטאלי וכן בירידי הספרים הבינלאומיים בלונדון ובפרנקפורט. במסגרת זו התחייבה קונטנטו לבצע הגהה לספר, לעצב באמצעות מעצב גרפי את פנים הספר, לעצב את עטיפת הספר באמצעות מעצב שיווקי, להדפיס 1000 עותקים בכריכה צבעונית עם למינציה, להפיץ לחנויות הספרים בישראל ולהפיץ את הספר במכירה ישירה בעמדות שהמו"ל פותח מעת לעת.
באשר לתקבולים הסכימו הצדדים כי 80% מכל תקבול שיתקבל בפועל אצל המו"ל ממכירות ישירות ומהפצה בחנויות יועברו למחבר עד שתכוסה ההשקעה בהסכם זה. לאחר מכן יתחלקו הצדדים בתקבולים באופן שווה.
תמורת ההסכם הועמדה על סך של 42,912 ₪ כולל מע"מ ב-36 תשלומים. כפי שצויין במסגרת סעיף 2ג להסכם השני סכום זה כולל הדפסת 1,000 עותקים בעברית; 25,000 ₪ על הכנת הספר בעברית ועוד 12,000 ₪ על יחסי ציבור, בתוספת מע"מ.
באשר למכירות הובהר במסגרת סעיף 2ה כי "המו"ל אינו יכול להבטיח כי מכירות ספרים אכן יתממשו, אך הוא יעשה כמיטב יכולתו ומרצו על מנת לקיים זאת, ויקיים דיאלוג רציף עם הכותב על אפשרויות השיווק ועל התוכניות השיווקיות לספרו. המו"ל יעשה כמיטב יכולו על מנת לשתף את הכותב עצמו במאמץ השיווקי בשקיפות מלאה, יצירתיות והנאה מהדרך".
427. ביום 28.6.2011 נחתם הסכם שלישי (להלן: "ההסכם השלישי") להפצת הספר בחו"ל. נוסחו של ההסכם השלישי דומה לנוסח ההסכם אשר נחתם עם מרבית מהתובעים בהליכים אלו בשינויים מסויימים, אשר הוספו בכתב יד (נספח 4 לתצהיר משגב). בתמורה להתחייבויות קונטנטו להפוך את הספר לבר הפצה בחו"ל התחייב משגב לשלם סך של 36,000 ₪, לא כולל מע"מ.
גם בהסכם זה נכללה ההסתייגות לפיה "המו"ל אינו יכול להבטיח כי מכירות ספרים אכן יתממשו אך הוא יעשה כמיטב יכולתו ומרצו על מנת לקיים זאת ויקיים דיאלוג רציף עם הכותב על אפשרויות השיווק ועל התוכניות השיווקיות לספרו. המו"ל יעשה כמיטב יכולתו על מנת לשתף את הכותב עצמו במאמץ השיווקי בשקיפות מלאה, יצירתיות והנאה מהדרך" (סעיף 20 להסכם השלישי).
428. בין הצדדים נחתם הסכם נוסף (נ/24) ביום 21.12.2011 שכותרתו "זיכרון דברים... ספר שירה ופאומות" (להלן: "ההסכם הרביעי"), אשר אינו חלק מתביעה זו. משגב לא ציין את קיומו של הסכם זה בתצהירו. על אף שהסכם זה אינו חלק מהתביעה, יש בו כדי להעיד אודות התנהלותו של התובע בזמן אמת ועל טיב טענותיו כיום.
גם בהסכם זה נכללה ההסתייגות לפיה "המו"ל אינו יכול להבטיח כי מכירות ספרים אכן יתממשו, אך הוא יעשה כמיטב יכולתו ומרצו על מנת לקיים זאת, ויקיים דיאלוג רציף עם הכותב על אפשרויות השיווק ועל התוכנית השיווקית לספרו...." (סעיף 2ה להסכם הרביעי).
השלב הטרום חוזי:
429. התובע טוען למצגי שווא שהובילו אותו לחתום על ההסכמים. מעבר לטענות כלליות, אשר הועלו בדומה לטענות יתר התובעים, לא מצאתי כי משגב ביסס מה היו מצגי השווא אשר ניתנו לו באופן אישי. על כך אוסיף כי מצאתי את גרסתו של משגב כלוקה בחוסר קוהרנטיות ועומדת בניגוד למסמכים שנחתמו עימו ולהתכתבויות מזמן אמת.
430. כפי שהעיד משגב בתצהירו הוא היה בקשר עם הוצאות ספרים נוספות. שתיים מהן אף היו מעוניינות בהוצאת ספרו (סעיף 6 לתצהיר). במאמר מוסגר אציין, כי משגב אינו מצרף את התכתובות עם אותן הוצאות ספרים או טיוטות הסכמים מהן ניתן ללמוד על התנאים אשר הוצאו לו על ידם. בחקירתו הנגדית העיד משגב דברים מעט שונים:
"ת: ... כל הנושא של כתיבת ספר והפצתו והוצאתו לאור בשבילי היו עולם חדש ומוזר ובמיוחד שהספר הזה היתה לו משמעות רגשית חזקה מאד עבורי. אני, איך אומרים, הוצפתי בחיבוקים חמים על ידי קונטנטו, באמת חיבוקים מאד מאד חמים והייתה לי הרגשה שאני נמצא בידיים הכי טובות. לא בדקתי שום דבר. כלום. ממש כלום" (עמ' 300 ש' 17 – 21; ההדגשה אינה במקור- ר"א).
כך שהעובדה שהיה בקשר עם חברות ספרים נוספות אינה עולה בקנה אחד עם עדותו כי לא בדק דבר עובר להתקשרותו עם קונטנטו.
431. משגב העיד כי הוא הוטעה על ידי הנתבעים גם בנוגע לשיעור התמלוגים אשר הוסכם בין הצדדים:
"כי עובדה, המסמך שאחרי ואחרי אותו מסמך עוד ממשיכה להיות ההתייחסות של 50-50 אחוז ולא ראיתי את זה אפילו, לא ביקשתי יתקנו על זה, לא הייתי ער לדברים האלה." (שם, בש' 21 – 23)
אולם עיון בהסכם השלישי מעלה כי הוא מכיל שינויים ומחיקות בכתב יד, הן לגבי התקופה בה הספר יועמד למכירה; הן לגבי הסעיף הקובע כי המו"ל יעמיד לרשות המחבר במה ברשת האינטרנט; והן לגבי הסכומים המצויינים בו. כך שהטענה כי דווקא אופן חלוקת התמלוגים שונה מבלי שהתובע ישים לכך לב אינה מעוררת אמון.
גם במסגרת ההתכתבות שצורפו במסגרת נספח 9 לתצהיר התובע עלה אופן חלוקת התמלוגים (50%). כעולה מתכתובות אלו, התובע אינו מזדעק או טוען כי יש לחשב את שיעור התמלוגים באופן אחר. כך שלא מצאתי לקבל טענה זו, אשר נולדה בדיעבד.
432. משגב מנסה להציג עצמו כאדם חסר נסיון אשר נוצל או הוטעה על ידי הנתבעים. כך גם טען כי אפקט המצגים שהוצגו לו קודם לכריתת ההסכמים היה כה חזק עד שלא ייחס חשיבות לסעיפי הפטור המופיעים בהסכמים. אולם לא זה הרושם שעולה מדמותו לאור הראיות שהוצגו לפניי. משגב העיר הערות להסכמים, הוסיף תוספות ושינה מהנוסחים הסטנדרטיים הקיימים בהם.
בזמן אמת משגב היה מודע היטב להסכמים עליהם חתם ופעל על פיהם. כך גם בזמן אמת משגב לא סבר שהוטעה או הוצגו לו מצגי שווא והיה מודע היטב להצהרותיו, אשר ניתנו במסגרת ארבעת ההסכמים עליהם חתם ובהם התחייב כי הוא מודע היטב לכך שאין כל הבטחה למכירות.
433. משגב הודה כי טענותיו בדבר מצגי שווא שהוצגו לו אשר היוו את הבסיס לחתימת ההסכמים נולדו בדיעבד, רק לאחר המפגש עם התובעים האחרים:
"ש. וחתמת על עוד מסמך ועוד מסמך ועוד הסכם, 4 הסכמים סך הכל חתמת ואתה לא שבע רצון.
ת: היה הסכם, ניתן לי הנייר, חתמתי בשמחה ועם חיוך על הפנים ויצאתי בשמחה.
ש: אז מתי פגה השמחה?
ת: בעקבות שיחות עם אנשים וסופרים נוספים" (עמ' 300 ש' 17 – 25 ועמ' 301 ש' 2 – 4).
והדברים מדברים בעד עצמם.
השלב החוזי:
434. טוען התובע להפרות שונות של ההסכמים.
טענה לרשלנות בהדפסת הספר:
435. טוען התובע כי הנתבעים הפרו את ההסכם השני בכך שהדפיסו 1000 עותקים מהספר בעברית הכוללים שגיאה: עמ' 188 בספר הוחלף בעמוד של ספר אחר. מדובר בטענה שיש בה משום הקטנוניות ובפרט בשלב בו הועלתה. כפי שהוכח, הספרים הודפסו בשנית על חשבון הנתבעים (עמ' 285 ש' 23 – 24). מכל מקום, התובע, אשר היה מודע לעובדה זו בזמן אמת, לא חשב כי יש בה כדי להביא את ההסכם לסיומו. כך שלא ניתן לקבל טענה להפרה המועלית כארבע שנים לאחר ביצוע ההפרה, וכאשר הצדדים המשיכו לפעול בהתאם להסכמים.
טענה לאי הפצת הספר בגרסת POD:
436. כך גם טענת התובע בסיכומיו כי הספר לא הופץ בגרסת POD בחנויות ספרים ברחבי העולם. טענה זו נסתרת מהתכתבויות מזמן אמת (נספח 10 לתצהיר התובע, הודעת דוא"ל מיום 21.10.2014) מהן עולה כי בשנת 2013 הספר הדיגיטאלי הורד 458 פעמים על ידי קוראים וכן נמכרו 7 ספרים מודפסים בחנות קונטנטו ובאתרי אמזון בארצות הברית וגרמניה.
ההתחייבות לפעול כמיטב היכולת:
437. באשר לטענה בדבר הפרת ההתחייבות לפעול כמיטב היכולת להפצת הספר ולשיווקו, לא מצאתי כי התובע הרים את הנטל המוטל עליו להוכחת טענה זו.
438. להוכחת טענה זו צורפה חוות דעתו של כרמי בבחינת חוות דעת מומחה באשר לאופן הפעולה הראוי והנכון. גם ביחס לתביעה זו לא מצאתי לייחס לחוות דעת כרמי משקל ראייתי כלשהו. ראשית, חוות דעתו של כרמי לא התייחסה באופן פרטני לספרו של התובע ולאופן שיווקו. התובע אף הודה כי לא ידע שחוות דעת כרמי צורפה לתביעתו (עמ' 292 ש' 15 – 16). וכאמור לעיל, את אופן ההפצה הראוי יש להוכיח ביחס לספרו של התובע, ולא באופן כללי.
439. שנית, הוכח כי כרמי מייצג את התובע. ניתן לראות מההתכתבות שצורפה כי כרמי אף ייעץ לתובע במסגרת ביסוס תביעתו (נספח 14 לתצהיר התובע, התכתבות מיום 24.1.2016; עמ' 292 ש' 1 – 6). על כן כרמי הוא בבחינת עד הנוגע בדבר בתביעה זו, ואין מדובר בעדות מומחה אובייקטיבי בעלת משקל ראייתי עצמאי.
440. לא יכולה להיות מחלוקת כי מכירות ספרו של משגב היו דלילות ביותר. אולם בכך לא די כדי להוכיח כי החברה לא קיימה את התחייבותה לפעול כמיטב היכולת.
441. בהקשר זה, לא ניתן להתעלם מכך שמשגב חתם על ארבעה הסכמים אשר כולם הגדירו וגידרו את ציפיות הצדדים באשר למכירות הצפויות. במסגרת הסכמים אלו נקבע במפורש כי לא יהיו למחבר-התובע טענות בעניין זה. האפשרות כי לא ימכרו כלל ספרים בחו"ל הייתה ידועה לתובע מנקודת ההתחלה.
442. גם לאורך ההתקשרות נעשה תיאום ציפיות בין הצדדים. כפי שעולה מדוא"ל מיום 31.10.2014 (נספח 11 לתצהיר משגב) בו מבהיר סמריק את הציפיות: "תאום ציפיות: תהליך השיווק הבינלאומי הוא תהלך ממושך, מדוד שמחייב אותנו כולם לאורך רוח. לצד התגובות הנפלאות להן זכה הספר ביריד הגדול בעולם, יש עוד דרך לעבור. היינו: בין הבחירה שנעשתה בספר לעבור לשלב הבא של הלקטורה לבין הפצתו לעולם במדפי הספרים הפיסיים חדשים יש עוד מרחק לעבור. יש פער בין הבחירה בספר לבין הבחירה לחתום על חוזה לבין בחירה לשלם לבין לשלם..".
על כן לא די בפער הקיים בין ציפיותיו הסובייקטיביות של התובע למכירות ובין התוצאות בפועל כדי להוכיח את הפרת חובת ההשתדלות.
443. כמפורט במסגרת סעיף 119 לעיל (וכן בתצהירו של בלום) בלום העיד אודות הפעולות שנעשו על ידי הנתבעים. פעולות אלו כללו הצגה בתערוכות וירידים בארץ ובעולם, פנייה יזומה למו"לים בינלאומיים, פרסום בקטלוגים, הפצה בדוכנים בירידים, הפצה בחנויות ספרים ורשתות ופרסום בשטחי מדף אינטרנטיים וחנויות און ליין. אומנם לא צורפו ראיות המעידות על נסיונות השיווק הספציפיים לספרו של התובע; אולם על התובע להרים את הנטל להוכיח כי היקף המכירות הדליל היה כתוצאה ממחדלי הנתבעים דווקא ולא כתוצאה מהעדר התעניינות בספרו של התובע. התובע לא צירף כל ראיה בדבר היקף מכירות ספרו לאחר סיום ההתקשרות עם הנתבעים. כך שלא ניתן לקבוע כי לו היו הנתבעים פועלים אחרת היו מכירות הספר שונות.
444. על כן, גם אם הפעולות שנעשו על ידי הנתבעים לא היו אפקטיביות דיין כדי לבוא לידי ביטוי בשורת הרווח, לא ניתן לקבוע כי הופרה חובת ההשתדלות.
טענות לרשלנות והפרת הסכם בהורדת הספר מהרשת:
445. התובע מעלה טענות באשר לרשלנות הנתבעים והפרת ההסכם בכל הנוגע להורדת ספרו מהרשת ומאתר אמזון. כפי שעולה מהתכתבויות מזמן אמת, הנתבעים פעלו להורדת ספרו של התובע מהאתרים השונים (התכתבות מיום 2.8.2015 נספח 4 לתצהיר הנתבעים; נ/26; התכתבויות מימים 24.1.2016 – 25.1.2016 נספח 14 לתצהיר התובע). ככל שנשארו ספרים באתרים אלו; הרי שמדובר בספרים אשר נקנו בזמנו על ידי קונים שונים, וביניהם גם אמזון או ספרים יד שנייה שאין לחברה שליטה לגביהם ואין לה הכנסות מהם.
446. נספח 16 לתצהיר התובע, במסגרתו צירף התובע צילומי מסך המעידים לכאורה על הימצאותו של הספר באתר אמזון ובחנויות אחרות בעולם, מהווה חיזוק לכך. גם מבלי להדרש לשאלת משקלם של צילומי מסך אלו (אשר לא ידוע מהיכן נלקחו, מתי ועל ידי מי); הרי שעיון מדוקדק בצילומים אלו מעלה כי אומנם הספר מופיע ברשומות האתרים אולם הוא אינו זמין:
446.1. בצילום המסך מיום 26.6.2016 מאתר אמזון – מצויין כי הספר אינו זמין (the book is not available out of Print-Limited Availability).
446.2. מצילום המסך מיום 2.7.2018 ניתן ללמוד כי שני ספרים מוצעים למכירה – אחד משומש ואחד חדש.
446.3. מצילום מסך מיום 24.8.2016 מאתר Alibris Books עולה כי מוכר הספר הוא More Books, מעבדת ספרים ממיאמי פלורידה.
446.4. כך גם צילום מסך מאתר Book Depository מעלה כי הספר אינו זמין לקנייה (Currently unavailable).
446.5. כך גם מצויין בצילום המסך מאתר IndieBound (Not Currently Available for Direct Purchase).
לכל הפחות מעבירים ממצאים אלו את נטל ההוכחה חזרה אל כתפי התובע להוכיח כי הם אכן זמינים לרכישה, אולם התובע הודה כי אינו זוכר אם ניסה לקנות את הספר (עמ' 311 ש' 21 – 23).
תמחור הספר:
447. כפי שנקבע בהסכם, תמחור הספר יעשה באופן בלעדי על ידי החברה תוך עדכון המחבר (סעיף 6 להסכם השלישי). לאורך תקופת ההסכם, וגם כאשר קיבל התובע דיווחים אודות מכירות ספרו, לא הועלתה כל טענה בנושא זה. כך גם כאשר הצדדים הגיעו להסכמה אודות סיום ההתקשרות. כך שלא מצאתי כי הנתבעים הפרו את התחייבותם באשר לתמחור הספר ויש לדחות טענה זו.
מצגי שווא במהלך התקופה ההסכמית:
448. טוען התובע כי ניתנו לו מצגי שווא במהלך התקופה ההסכמית, ובין היתר בכך שהספר הוצג כרב מכר, על אף שמכירותיו היו דלות. טענות אלו נידונו בהרחבה ביחס לתובעים האחרים (וראו בסעיפים 139 – 143 לעיל), ומצאתי אותן מתאימות גם בעניינו של משגב.
מכל מקום, משגב ידע לכל הפחות בשנת 2013 כי הספר הורד באופן חינמי. על כן וככל שסבר כי מדובר במצג שווא ובהפרת הסכם, היה עליו להתריע בזמן אמת, ולא להמתין עד לשנת 2016 במסגרת מכתב הדרישה.