52. כב' השופט ד' מינץ (בהסכמת כב' השופט י' עמית) קבע בדעת רוב כי:
"4.בעניין גוטשל קבע בית משפט זה כי את סיווג העסקה יש לערוך באמצעות מבחן דו-שלבי, שבתחילתו יש לבחון את טיבו של תכנון המס (חיובי, שלילי או ניטרלי), ורק ככל שמדובר בתכנון מס שלילי תיבחן מלאכותיותה של העסקה (שם, פסקאות 14-13). מבחן זה יושם הן בפסיקת בית משפט זה (למשל בעניין תיעוש), הן בפסיקת בתי המשפט המחוזיים (למשל בע"מ (מחוזי י-ם) 2995-03-17 ספירה ואופק בע״מ נ' פקיד שומה ירושלים 3 [פורסם בנבו] (16.8.2021)) והן בפסיקת ועדות הערר (למשל בו"ע (מינהליים נצ') 13776-10-16 קיבוץ מעלה גלבוע, קבוצת בני עקיבא להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין – טבריה [פורסם בנבו] (23.8.2018)). חברי השופט הנדל מציין בחוות דעתו כי בגישה הדו-שלבית במתכונת שנתקבלה טמונים קשיים, וכי לעמדתו יש לבחון תחילה האם התקיימה עילה להפעלת סעיף 84 לחוק וככל שהתשובה לכך חיובית ניתן לבחון אם הפעלת סמכותו של מנהל מיסוי מקרקעין מנוגדת לתכלית החוק. להשקפתי, אין צורך להכריע בין גישות שונות אלו בעת הזו, שכן בנסיבות העניין שלפנינו שתיהן מוליכות לאותה מסקנה. ואסביר.
5. כאמור בחוות דעתו של חברי, המבחן שהשתרש בפסיקה לבחינת קיומו של יסוד ה"מלאכותיות" שבסעיף 84 לחוק (ובסעיפים מקבילים אחרים בחקיקת המס) הוא מבחן "יסודיות הטעם המסחרי" (ע"א 2965/08 סגנון שרותי תקשוב בע"מ נ' פקיד שומה פתח-תקווה, פסקה 27 [פורסם בנבו] (21.6.2011) (להלן: עניין סגנון); ראו גם: ע"א 4060/12 ד"ר יהודה שנהב נ' פקיד שומה ת"א 3, פסקאות 11-10 [פורסם בנבו] (27.4.2014) (להלן: עניין שנהב); ע"א 7481/17 פקיד שומה כפר סבא נ' סגל, פסקה 20 [פורסם בנבו] (26.8.2019) (להלן: עניין סגל)). על פי מבחן זה, עסקה לא תיחשב מלאכותית אם בהיעדר המטרה המסחרית היא לא הייתה מבוצעת. נדרש אפוא כי המטרה המסחרית תהיה סיבה יסודית לביצוע העסקה, כך שבהיעדר ציפייתו של הנישום כי זו תתממש, לא היה נכנס לעסקה מלכתחילה. בחינת יסודיות הטעם המסחרי תיבדק על פי מכלול נסיבות העסקה ומטרותיה ובעזרת מספר מבחני עזר שנקבעו בפסיקה (עניין סגנון, פסקה 28; ראו גם פסקה 17 לחוות דעתו של חברי), כאשר הנטל להוכיח את מלאכותיות העסקה מוטל על המערער (וראו: עניין סגנון, פסקה 23; עניין שיטרית, פסקה 18; ע"א 34/70 בנין נ' פקיד השומה למס הכנסה, תל-אביב 4, פ"ד כד(2) 425, 428 (1970)).
6. כפי שציין חברי, בטרם השתרש מבחן "יסודיות" הטעם המסחרי, המבחן שבאמצעותו בחנה הפסיקה את רכיב המלאכותיות היה מבחן "הטעם המסחרי" ללא הדגשת היסודיות שבטעם. על פי המבחן הקודם, די היה בקיומו של טעם מסחרי כלשהו על מנת להכריע כי העסקה אינה מלאכותית. מבקריו של המבחן טענו כי בחינתו של הטעם המסחרי של הנישום צריכה להיעשות באופן אובייקטיבי ולא סובייקטיבי, שכן אחרת עלולה להיווצר אפליה בין נישומים "באופן שבו עסקה זהה תיחשב אצל נישום אחד כעסקה מלאכותית, ואילו אצל אחר לא, וזאת משום שנישום אחד 'המציא' טעם מסחרי שהתקבל על-ידי פקיד השומה או בית המשפט – והאחר לא" (עניין סגנון, פסקה 24 והאסמכתאות שם). בית המשפט בעניין סגנון ציין כי על אף הביקורת האמורה, ישנם טעמים המצדיקים התחשבות גם ביסוד הסובייקטיבי שעמד בבסיס העסקה בעת בחינת מלאכותיותה, לצד היסוד האובייקטיבי (שם, פסקה 25). על רקע זה נקבע כי יש לאזן בין היסודות השונים באופן הבא:
"פקיד השומה ירים את הנטל המוטל עליו בעת הוכיחו מבחינה אובייקטיבית, כי העסקה אותה ביצע הנישום היא מלאכותית. או אז, יוכל הנישום, שבידיו הראיות הטובות ביותר לעניין, לבוא ולהצביע על השיקולים המסחריים הסובייקטיביים שעמדו בבסיס עסקאותיו. כאשר ישנו טעם פיסקלי יסודי (ועל כך להלן) בבסיס עסקה העומדת לבחינה, יוכל הנישום להוכיח בראיות חותכות וממשיות כי בבסיס העסקה עמד גם טעם מסחרי יסודי סובייקטיבי. זהו האיזון הראוי בין מכלול האינטרסים: חוסר רצונו של בית המשפט להתערב בחיים הכלכליים האמיתיים, כיבוד חופש החוזים ועקרון שלטון החוק מזה, לבין ההגנה על אינטרס הציבור, ומניעת הטלתם של תוצאות שיגיונותיהם העסקיים של בודדים על כתפי החברה, מזה" (ההדגשות במקור) (עניין סגנון, פסקה 26).
במסגרת יישום מבחן יסודיות הטעם המסחרי, בטרם יפנה בית המשפט לבחינת הטעמים הסובייקטיביים שעמדו בבסיס העסקה שבמוקד העניין, הוא יבחן תחילה האם הרים המערער את הנטל המוטל עליו להוכיח כי העסקה היא מלאכותית מבחינה אובייקטיבית, היינו כי העסקה לא הייתה מתבצעת ללא היתרון המיסויי שנצמח ממנה. רק אם עמד המערער בנטל זה, יידרש המשיב-הנישום להראות כי בבסיס העסקה עמדו טעמים מסחריים סובייקטיביים."