58. כאמור לעיל, המערערת טענה במסגרת התובענה הייצוגית כי זכות הקיזוז עומדת לכל היותר על 18 מיליון שקלים שגוזרים פטור ממס בגובה של כ-5.5-3 מיליון שקלים. כעת, טוענת המערערת כי זכות הקיזוז עומדת על כ-220 מיליון שקלים.
59. במכלול הנתונים והנסיבות המסקנה היא כי המשיב צודק וכי המערערת מושתקת מלטעון לסכום גבוה מסכום הקיזוז שנטען במסגרת התובענה הייצוגית. העובדה שהמערערת טענה לסכומים נמוכים במסגרת התובענה הייצוגית כדי לשרת את מטרותיה בהפחתת השווי הנגזר מרכישת השליטה במערערת ואילו עתה, לאחר שהסתיים ההליך הייצוגי וכביכול פתוחה בפניה הדרך לטעון לסכומים גבוהים יותר היא עושה כן. בנסיבות העניין, אין מקום לאפשר למערערת לפעול כך, גם כאשר היא בעצמה חשבה כי הסכומים נמוכים יותר וטענותיה חלשות ביותר (וראו בקשר לכך חקירתו של מר חג'ג' במסגרת הדיון, פרוטוקול, ע' 132, ש' 17-10; שם, ש' 21-20).
60. למרות הקביעה האמורה, נבחן לגופם של דברים גם את השאלות הנוספות.
השאלה השנייה:
61. בהתאם לאמור, על המשיב מוטל הנטל להוכיח כי קיים טעם פיסקלי באופן אובייקטיבי. המשיב טוען כי ההפסד הגלום שנצבר במערערת לצורך קיזוז ההפסדים עומד על סך של כ-220 מיליון שקלים המהווים חיסכון מס צפוי של כ-50 מיליון שקלים. המערערת טוענת כי המשיב מגזים בהערכות החיסכון הצפוי ואף נמנע מלהציג חוות דעת כלכלית תומכת לטענותיו.
62. הפסיקה קבעה כי על המשיב להוכיח באופן אובייקטיבי כי העסקה היא מלאכותית. כך, למשל, נקבע בע"א 7387/06 בן ארי ש. סוכנות לביטוח (1968) בע"מ נ' פקיד שומה 1 ירושלים (29.5.08) (להלן: "עניין בן ארי") (ההדגשות אינן במקור):
"יודגש, כי כאשר מתקיים טעם מסחרי לעסקה והמטרה הדומיננטית אינה קיזוז ההפסדים הצבורים, יותרו הפסדים אלה בקיזוז, כפי שנקבע בעניין רובינשטיין. הדיון בענייננו עוסק בזכות לקיזוז הפסדים כאשר אין לעסקה טעם מסחרי והמטרה הדומיננטית בעסקה היא לנצל זכות זו."
63. בענייננו, המשיב טען כי ביסוד העסקה עמד טעם פיסקאלי יסודי וכי בדיוני השומה התבקשה המערערת, שבידיה הראיות הטובות ביותר לעניין, להציג ראיות התומכות בשיקוליה המסחריים ברכישת השלד הבורסאי, אך היא בחרה שלא לעשות כן. לפיכך, המערערת לא עמדה בנטל המוטל עליה בהתאם להלכה שנקבעה בעניין סגנון (בפסקה 26 לפסק הדין) הקובע:
"יש לאזן בין שני היסודות הנוגדים באופן הבא: פקיד השומה ירים את הנטל המוטל עליו בעת הוכיחו מבחינה אובייקטיבית, כי העסקה אותה ביצע הנישום היא מלאכותית. או אז, יוכל הנישום, שבידיו הראיות הטובות ביותר לעניין, לבוא ולהצביע על השיקולים המסחריים הסובייקטיביים שעמדו בבסיס עסקאותיו. כאשר ישנו טעם פיסקלי יסודי (ועל כך להלן) בבסיס עסקה העומדת לבחינה, יוכל הנישום להוכיח בראיות חותכות וממשיות כי בבסיס העסקה עמד גם טעם מסחרי יסודי סובייקטיבי. זהו האיזון הראוי בין מכלול האינטרסים: חוסר רצונו של בית המשפט להתערב בחיים הכלכליים האמיתיים, כיבוד חופש החוזים ועקרון שלטון החוק מזה, לבין ההגנה על אינטרס הציבור, ומניעת הטלתם של תוצאות שיגיונותיהם העסקיים של בודדים על כתפי החברה, מזה."
וכן (בפסקה 27):
"לאור הרציונאלים החולשים על הסוגיה, תישלל מלאכותיותה של העסקה, אף אם נלווה לטעם המסחרי היסודי, טעם פיסקלי במידת יסודיות שווה".